الرقابة الدستورية على الاغفال التشريعي في الجزائر (دراسة مقارنة)

تاريخ استلام المقال: 2025/01/15: تاريخ نشر المقال للنشر: 2025/01/02: تاريخ قبول المقال: 2024/10/06:

بلكحل صحراوي،1، محمد علي 2

[email protected]، (الجزائر)

-1 جامعة محمد دراعيةة أدارار،

[email protected]، (الجزائر)

-2 جامعة محمد دراعيةة أدارار،

ملخص:

تعد الرقابة الدستورية علي القوانين من أكبر الضمانات الشرعية الدستورية وإراساء مبداً سمو الدستور، ولا تقف هذه الرقابة علي النشاط الإيجابي للمشرع بل امتدت الي نشاطه السلبي أيضا، والرقابة علي الأغفال التشريعي تعد احدي أهم الأدوات لتعديل مسار انجراف سلطة المشروع، كما تعد رقابة القضاء الدستوري علي الأغفال التشريعي حديثة، ولا وجود لنصوص نستوريقة وقانونية في أغلب الأنظمة القانونية للدول تتطرق إلي مفهوم الأغفال التشريعي بشكل محدد وتعالج الموضوع بشكل صريح، الا أنها استخدمت عبارات ومصطلحات والتي تؤكد علي أن الأغفال عيب دستوري يستوجب القضاء بعدم الدستورية بالنسبة للنص المطعون فيه كونه يتضمن حكم قاصر كان يتعين أن يتضمنها.

ومن ثم حاولنا في هذه الدراسة الإحاطة بمفهوم الأغغال التشريعي والتطرق لأساس رقابة القضاء الدستوري علي الأغفال التشريعي من أجل الوصول إلي إطار قانوني يحكم هذا الموضوع، وأيضا لتبيان موقف القضاء الدستوري الجزائري من رقابة الأغفال التشريعي وما

مذي بسطر قابته عليه أسوق بالعديد من دول العالم وهذا لضمان سمو الدستور وحماية الحقوق والحريات التي تضمنها.

الكلمات المفتاحية باللغة العربية: الإغفال التشريعي; الرقابة الدستورية; رقابة الإغفال; قصور تشريعي.

The constitutional oversight of laws is one of the greatest constitutional legitimacy guarantees and the establishment of the constitution's supremacy principle. This oversight does not stand at the positive activity of the legislator only, but it extends to his negative activity as well. The oversight of legislative omission is one of the most important tools for modifying the course of the drift of the legislator's authority, and the oversight of the constitutional judiciary over legislative omission is modern, and there are no constitutional and legal provisions in most countries' legal systems that deal with the concept of legislative omission in a specific way and address the issue precisely and explicitly, however, phrases and terminology were used and emphasize that omission is a constitutional defect that necessitates the ruling of unconstitutionality with regard to the contested text, as it includes a minor provision that should have been included. Then, in this study, we tried to grasp the concept of legislative omission and to address the basis of the constitutional judiciary's control over legislative omission in order to reach a legal framework that rules this issue, and also to show the position of the Algerian constitutional judiciary regarding the control of

بلك صحراوي

legislative omission and the extent of its control over it, as in many countries of the world, so as to ensure The supremacy of the Constitution and the protection of the rights and freedoms it guarantees.

Keywords: legislative omission; constitutional oversight; control of omission; legislative shortcoming.

مقدمة

يعتبر مبداً الفصل بين السلطات من أهم المبادئ الدستورية التي تطبقها دولة القانون في مفهومها

الحديث، وهو مبدأ يقوم في المقام الأول علي احترام السلطة لاختصاص غيرها من السلطات. فعلي سبيل

المثال لا يمكن للهيثات التشريعية وهي تمارس سلطة التشريع التي يخولها لها الدستور في تنظيم بعض

الموضوعات وهو اختصاص أصيل، أن تتنازل عنها بأي شكل من الأشكال للسلطة التنفيذية، رغم ذلك يمكن

أن يكون التشريع غير كامل أو يعتريه نقص فهو في الأخير عمل بشري، وينتج عن ذلك ما يعرف الأغفال

التشريعي، أو مفهوم قريب منه من المصطلحات الحديثة كالقصور التشريعي أو عدم الاختصاص السلبي

وغيرها، والتي لا يزال معناها غامضًا. وقد استدعي ذلك تدخل القضاء الدستوري من خلال الرقابة الدستورية

علي أساس مبداً علو الدستور وحماية الحقوق والحريات والانفراد التشريعي، مما أدي إلي اعتبار حالات

الاغفال التشريعي حالات مخالفة للدستور.

غير أن ما يجعل هذا النوع من الرقابة مختلفاً هو أن أساس عدم دستورية القانون المطعون فيه

ليس انتهاكاً للقواعد الشكلية أو الموضوعية للدستور، وإنما نتيجة إغفال المشرع أو تقاعسه عن تتظيم الحقوق

والحريات، وهناك حالات لا يتطرق فيها المشرع إلي موضوع مادة دستورية أصلاً، وهو ما يسمي بالسكوت

التشريعي أو الأغفال التشريعي التام، ويبرر البعض هذا السكوت بالسلطة التقديرية للمشرع.

وبناء علي هذا الطرح، يمكن أن نتساعل: ما هو أساس وموقف الفقه والقضاء الدستوري بشكل عام والجزائري بشكل خاص من الرقابة علي الاعفال التشريعي؟

إن هذا التسأول يكتسي أهمية كبيرة وينبع من أهمية الرقابة الدستورية في مواجهة التصرفات السلبية

في المجال التشريعي وأثرها السلبي علي حقوق المواطنين وحرياتهم.

وتهدف هذه الدراسة إلي معالجة موقف القانون الدستوري والسلطة القضائية، ولاسيما المحكمة

الاستوريه الجزائريه، من مسألة الأغفال التشريعي.

وقد اتبعت الدراسة المنهج الوصفي والتحليلي المقارن من خلال المقارنة بين العديد من النصوص التشريعية والأحكام الدستورية المتعلقة بهذا الموضوع في مختلف الأنظمة الدستورية، وكذلك آراء الفقاء.

وينقسم البحث إلي قسمين: تناول المبحث الأول طبيعة الأغفال التشريعي وتعريفة وتمييزه عن نظائره، وتناول المبحث الثاني أسس الرقابة علي دستورية الأغفال التشريعي، مع الإشارة إلي السيادة المستوريه والأصالة التشريعية.

جري العمل في جميع الدساتير علي أن السلطة المختصة بالتشريع هي السلطة التشريعية، وتقوم

بذلك علي أساس ضوابط موضوعية واجرائية، بحيث يجب ألا تخالف القوانين الأحكام والمبادئ الدستورية،

وتناط بها هيئة رقابية هي هيئة الرقابة الدستورية لمراقبة الأعمال التشريعية، ولكن ظل هذا التسأول مطروخأ

في الاجتهادات الفقهية حول ما إذا كانت الرقابة الدستورية خاصة بالقوانين المنصوص عليها فقط، أما أنها

تتعدي ذلك إلي موضوعات أغفلها المشرع. وقد اعتبرنا أنه للوصول إلي ماهية الإغفال التشريعي لا بد من

التطرق أولا إلي مفهوم الإغفال التشريعي بسبب عدم دقة المصطلحات من خلال ما يلي:

يعتبر مفهوم الإغفال التشريعي من المصطلحات الحديثة إلي حد ما ومن اكثر المصطلحات

المثيرة للجدل، حيث لا يمكن العثور علي تعريف دقيق له. وقد جاء ظهور هذا المصطلح متاخراً زمنياً مقارنة

بالمصطلحات الممائة مثل عدم الاختصاص السلبي للمشرع والانحراف التشريعي والامتناع التشريعي.

الاغفال لغة: هو إغفال الشيع وتركه علي ذكره، يقال: غفل عن الشيع يغفل غفلة وغفولا، والتغافل عن الشيع: إذا تعمدته، وأغفلت الشيع: إذا أغفلته وتركته وأنت له ذاكر1.

ولوجود نوع من الغموض في المصطلح كان لا بد من تحديد مفهومه الاصطلاحي والحكمي، ثم محاولة

التمييز بين الاغفال التشريعي والمصطلح الأقرب من الناحية المفهومية.

1- أبو عبد الرحمان الخليل بن أحمد بن عمر بن تميم الفراهيدي البصري، المحقق مهدي المخزومي وإبراهيم السامراني، الجزع الرابع، دار ومكتبة الهلال، ص.419.

يعرف الأغفال التشريعي بأنها: امتتاع المشرع عمداً أو إهمالاً عن تنظيم المسائل التي تدخل في

نطاق اختصاصه، مما يؤدي إلي انتهاك الضمانات الدستورية فيما يتعلق بتلك المسائل.1

ويعرفه آخرون علي النحو التالي "موقف سلبي من السلطة التشريعية تجاه صلاحياتها الدستورية

ورفض ممارسة كل أو جزء من صلاحياتها في حالة معينة أو لسبب معين".

وهناك ميل أيضاً إلي النظر إلي الإغفال التشريعي علي أنه "إخفاق المشرع في تقعيل وتوضيح حكم دستوري

باغفال جانب من جوانب موضوع التنظيم، وبالتالي الحد من فعاليته".

وبالتالي فإن الإغفال التشريعي يعني أن تنظيم المشرع لموضوع ما يكون ناقصاً وغير كافي لأن المشرع أغفل

جانباً مهماً من جوانب الموضوع ولم يفعل أحد المواد الستورية.2

ويعبر الفقه الفرنسي عن فكرة الأغفال التشريعي بأنها حالة يكون فيها تنظيم قانون ما غير مطابق للقواء والمعايير العامة للقانون، ويعبر عنها بالثغرات التي تخل بسلامة النظام القانوني والياته.3

كما يعتبر بعض الفقه القانوني الأغفال التشريعي علي أنها تتظيم غير المكتمل لبعض المسائل من قبل

البرلمان قد يؤدي إلي فراغ تشريعي يتنافي مع التزام البرلمان الدستوري بممارسة صلاحياته التشريعية.

وفيما يتعلق بالقضاء الدستوري، لم يتم التطرق إلي مفهوم الأغفال التشريعي علي وجه التحديد، ولم يظهر

كشكل من أشكال الخلل الذي يؤثر علي العمل التشريعي، ولكن فكرة الأغفال التشريعي يتم تناولها بشكل غير

مباشر من خلال استخدام عبارات ومصطلحات تشير إلي الأغفال التشريعي. فعلي سبيل المثال، اعتبرت

المحكمة الفيدرالية البرازيلية أن الإغفال عيب دستوري يترتب عليه عدم دستورية مادة ما لاحتوائها علي حكم

معيب ولأتها لم تعتمد كل أو جزء من التابير اللازمة لتغيير مبداً دستوري، وهذا الإغفال يعد انتهاكا للحكم

1 - مهند صالح الطرواته، العلاقة بين السلطتين التنفيذية والتشريعية في النظام البرلماني، ط1، دار الرواق الأردن، 2009.

2 - عبد الحفيظ الشمي، رقابة الأغفال التشريعي في المحكمة الدستورية العليا، دراسة مقارنة، دار النهضة العربية،

القاهرة، 2003، ص.5.

3- محمد باهي أبو يونس، أصول القضاء الدستوري، دار الجامعة الجديدة، الإسكندريهة، 2017، ص. 320.

3- عبد أحمد غفول، فكرة الاختصاص السلبي للمشرع، دراسة مقارنة، ط. 2 منقعة، دار النهضة العربية، القاهرة 2003.

الاستوري بالمعني السلبي وفي فرنسا يُعتبير الإغفال إخفائاً في اعتماد كل أو جزء من التدابير اللازمة لتطبيق المبادي الدستورية، كما أنها تقرر عدم دستورية أي تتظيم يكون غير كاف.

ولم تقدم المحكمة الدستورية العليا في مصر تعريفًا للاغفال إلا أنها من خلال أحكامها تبنت مفهوم الإغفال التشريعي بالإشارة إليه بعبارات مختلفة مثل عدم تضمين أحكام كان يجب أن تتضمنها المادة المتنازع عليها، وأن ضابط الشرعية الدستورية سواء كانت المخالفة مقصودة أو غير مقصودة يشير إلي أنها يتناول الحقوق التي كفلها الدستور، وهو ما أغفلته المادة المطعون عليها ضمئًا.1

وهذا يدل علي أن المحكمة الدستورية العليا في مصر قد وضعت شروطاً معينة إلاخضاع الإغفال التشريعي للرقابة الدستورية، منها أن يكون المشرع قد كفل تنظيم الحقوق والحريات، وأن يكون هذا التتظيم معيبا سواء كان عمذا أو إهمالاً، وأن يكون هذا الإهمال مخالّفا لأحكام الدستور.

والمقصود من الأغفال هنا هو الأغفال التشريعي لحزن في وهو ما تبينه الأحكام الصادرة عن المحكمة، إلا أن المحكمة الدستورية الكويتية ذكرت في أحد أحكامها أنها لا تتجاوز الصلاحيات المنصوص عليها في قانون إتشائها، ولا تتطرق إلي أوجه القصور في المادة (المتعلقة بالإغفال التشريعي). وذلك لأنها تري أن أساس الرقابة الدستورية يعتمد علي مخالفة النصوص التشريعية المطعون عليها لمواد الدستور، وأن المحاكم لا تستطيع مراقبة مدي كفاية هذه النصوص أو عدم كفايتها، ولا تستطيع النظر في أوجه القصور فيها، لأنها خارج نطاق الرقابة.2

الفرع الثاني: تمييز مفهوم الإغفال التشريعي عن غيره من المفاهيم

من أجل تحديد مفهوم الأغفال التشريعي بوضوح، من الضروري تمييزه عن عدة مفاهيم مشابهة له.

أولاً: التمييز بين عدم الاختصاص السلبي للمشرع والاغفال التشريعي

الاختصاص السلبي للمشرع هو تخلي السلطة التشريعية عن ممارسة صلاحياتها الدستورية، سواء بعدم

ممارستها كلية أو بالتراخي في ممارستها لتقوم السلطة التتفينية بممارستها بدلاً منها. ومن ثم ينشأ العجز

1 - حكم المحكمة الدستورية العليا المصرية في قضية رقم 5 اسنة 8 القضائية، جلسة 6 يناير 1996، الجريدة الرسمية، العدد (3) 18 يناير 1996.

2012/09/25 جلسة 6 يناير، جلسة 6 لسنة 2012 رقم الطعن الستورية الكويتية، حكم المحكمة الدستورية ال

ISSN: 2572-0082

المجلَّة الأفريقية للدراسات القانونية والسياسية، جامعة أحمد دراية، ادرار - الجزائر

EISSN: 2710-804X

المجلد: 08، العدد: 2، السنة: 2024

التشريعي من إغفال جانب من جوانب المسألة الخاضعة للتنظيم التشريعي، دون الرجوع إلي أي سلطة أخري.

ومصطلح عدم الاختصاص السلبي للمشرع هو تعبير فرنسي استعمل في الرقابة الإدارية واستخدم فيما بعد

للتعليق علي بعض قرارات المجلس الدستوري التي خصت السلطة التشريعية، وعرف عدم الاختصاص

السلبي للمشرع بأنها تنازل البرلمان عن تلك السلطة التشريعية، أي تركها لغيره من السلطات1.

ويرجع هذا الاتجاه إلي الفقه الفرنسي الذي أضاف إلي صورة عدم الاختصاص السلبي للمشرع صورة عدم

الاغفال التشريعي كصورة من صور تنازل المشرع عن سلطته التشريعية.

فالتنظيم غير المكتمل لبعض القضايا من قبل البرلمان يمكن أن يؤدي إلي فراغ تشريعي يتنافي مع الالتزام

الاستوري للبرلمان بممارسة صلاحياته.

ويصنف الفقه القانوني حالات عدم الاختصاص السلبي للمشرع في واحدة أو أكثر من الفئات التالية

الحالة الأولي من عدم الاختصاص دون تقويم السلطة التشريعية وهي الحالة التي يكون فيها البرلمان قد

تنازل عن صلاحياته دون تقويض السلطة التشريعية إلي هيئة أخري، أما الحالة الثانية من عدم الاختصاص

السلبي للمشرع مع تقويض مفرط، فهي الحالة التي يترتب عليها تنازل البرلمان عن معظم صلاحياته للسلطة

التنفيذية، وبالتالي مخالفة الضوابط الدستورية المنظمة لهذا الاختصاص.2

وتخضع السلطات التفذية لقيود وفقا للضوابط التي وضعتها المحكمة الدستوية العليا، وهي ضوابط

وضعتها السلطات التشريعية للحد من ممارسة السلطات القضاية لاختصاصها الاستثناي بإصدار قرارات لها

قوة القانون، ما لم تكن هناك مبررات تبرر ذلك}^{3}.

ومن خلال ما قيل حتي الآن يمكن أن نستنتج أن الاختصاص السلبي للمشرع يختلف عن مفهوم الاعفال التشريعي من عدة نواح:

6 - عيد أحمد غفول، مرجع سابق، ص.50.

4 - عبد المجيد إبراهيم السلطة التقديرية للمشرع، دراسة مقارنة، دار الجمعات الجديدة، القاهرة، ص 2010، ص 580.

4 - حكم المحكمة الدستورية العليا المصرية، القضية رقم 3 لسنة 4 قضائية دستورية والصادرة في 5/4/1975.

- فمن جهة أن الأغفال التشريعي هو تقصير المشرع بالقيام بصلاحياته أو غيابه التام عن القيام بها، دون تقويضها إلي سلطة أخري، أما عدم الاختصاص السلبي للمشرع فهو تخلي المشرع عن صلاحياته لسلطة أخري مخالفا بذلك قواعد الاختصاص المحددة دستوريا.

- أما من حيث أساس الرقابة فيمكن ملاحظة أن الأساس القانوني لفكرة عدم الاختصاص السلبي هو

الأحادية التشريعية، بينما الأساس القانوني لفكرة الأغفال التشريعي هو مخالفة المشرع لمضمون الدستور مثل

انتهاك الضمانات الدستورية لحماية الحقوق والحريات أو انتهاك سمو الدستور.2

- أما من حيث موضوع الرقابة، فإن فكرة عدم الاختصاص التشريعي السلبي تعتبر من العيوب الخارجية للتشريع، حيث إنها مخالفة لقاءة الإختصاص التي تتص عليها القواعد الشكلية المنصوص عليها في الدستور، أما فكرة الإغفال التشريعي فلا تعتبر عيباً خارجياً للقانون، وإنما هي مخالفة لمضمون الدستور وهو بذلك انتهاك واضح لمضمون الدستور.3

كما أن فكرة عدم الاختصاص السلبي تقوم علي الفعل الإرادي، في حين أن الأغفال التشريعي لا إرادي بطبيعة.

ثانيا: التمييز بين الاغفال التشريعي والقصور التشريعي

تتصل فكرة الأغفال التشريعي، سواء كان اغفالا جزئناً أو كلأناً، بموقف المشرع السلبي تجاه

سلطاته الدستورية. والاغفال التتشريعي هو رفض أو إنكار المشرع لسلطة المشرع في إصدار قانون أو تتظيم

حق من الحقوق أو الحريات التي يخولها الدستور، سواء كان هذا الرفض أو الإنكار مقصوداً أو غير

مقصود، ويتعلق مفهوم الأغفال التشريعي بالموقف السلبي تجاه الاتخصاص الدستوري للمشرع.

وتستد فكرة القصور التشريعي إلي عدم كفاية النص القانوني القائم لمعالجة وتغطية الموضوع أو القضية

التي يتم التشريع بشأنها بدقة، خاصة فيما يتعلق بغن صياغة القانون.4

1 - عبد الحفيظ الشمي، مرجع سابق، ص.22.

4 - عيد أحمد غفول، مرجع سابق، ص 37.

3 - جابر محمد صبحي، السياسة القضائية للمحكمة الدستورية العليا، دار النهضة العربية، القاهرة، ص2012.401.

4 - عبد الرحمان العزاوي، الرقابة علي السلوك السلبي للمشرع (الاغفال التشريعي نموذجا، مجلة العلوم القانونية والإدارية

والسياسية، كلية الحقوق، جامعة أبو بكر بالقايد، ابن خلدون للنشر، العدد 2010، 10.89.

المجلَّة الأفريقية للدراسات القانونية والسياسية، جامعة أحمد دراية، ادرار – الجزائر

ومعيار التغريق بين الإغفال التشريعي والقصور التشريعي هو أن الأول يتعلق بالتصرف السلبي للمشرع، بينما الثاني يتعلق بالتصرف الإيجابي للمشرع ويتعلق بنص قانوني قائم ينظم موضوعاً معينا بشكل غير كامل.

كما يختلف الأغفال التشريعي عن القصور التشريعي من حيث أنواع الأحكام التي يصدرها القضاة الدستوريون

وسلطتهم في التعامل معها. فالأحكام التي تصدر عن القضاة الدستوريين فيما يتعلق بالقصور الدستوري

تسمي أحكاما إضافية، أما الأحكام التي تصدر عن القضاة في حالة الأغفال التشريعي في صورة امتاع

تشريعي صريح فهي أحكام إيعازيةٌ.

ثالثأ: التفريق بين الامتناع التشريعي والاغفال التشريعي.

وإذا كان الامتاع التشريعي موقفا سلبياً تتخذه السلطة التشريعية فيما يتعلق بممارسة الاختصاص التشريعي والتي تتفرد به واللازم لتنفيذ أحكام الدستور، فإن الأغفال التشريعي هو أيضاً نفس الموقف السلبي، ولكن السلطة التشريعية في الامتداء، أمسكت عن اختصاصها في مسألة عهد الدستور اليها تنظيمها وهو بذلك خارج عن نطاق السلطة التقديرية للسلطة التشريعية بل ويخضع للرقابة الدستورية في ذلك، أما الاغفال أو السكوت التشريعي فهو أمر تقوم بتقديره السلطة التشريعية وفق الأحكام الدستورية، أما إذا قررت السكوت عنه فهو سكوت تشريعي، والرقابة عليه تعني رقابة الملائمة التشريعية والتي لا تعني القضاء الدستوري، ويبدو أن هذا هو مفتاح التمييز بين الامتداء التشريعي والسكوت التشريعي، أو السلطة التقديرية للمشرع.

بالإضافة إلي ذلك، فإن موضوع الرقابة في الأغفال التشريعي هو القواعد التشريعية الضمنية المخالفة للمبادئ

الاستوүрية. ويري أنصار هذا الاتجاه أن موضوع الرقابة في الامتناع التشريعي ليس هو الامتناع التشريعي في

ذاته، وإنما ما ينشأ عنه هو وجود قاعدة قانونية ضمنية مخالفة للنص الدستوري، بينما موضوع الرقابة في

الامتناع التشريعي هو قاعدة تشريعية سلبية تدل علي امتناع المشرع عن ممارسة واجبه التشريعي.

- والامتداء التشريعي في حد ذاته يخضع للرقابة من قبل الدستور إذا كان معترفاً به، أما الأغفال التشريعي

فلا يخضع في حد ذاته للرقابة، وإنما تخضع للرقابة القواعد المستمدة ضمناً من النص التشريعي.

1 - محمد فوزي النويجي، التفسير المنشئ للقاضي الدستوري، دار النهضة العربية، 2008، ص. 103.

2 - محمد باهي أبو يونس، مرجع سابق، ص. 385.

وأساس الرقابة في حالة الإغفال التشريعي هو نفسه أساس الرقابة علي القواعد التشريعية الصريحة: مبداً

علو الدستور، أما أساس الرقابة في حالة الإمتاع التشريعي فهي بالإضافة إلي مبداً علي الدستور مبداً

الأصالة التشريعية (الانفراد التشريعي) وحجية الاختصاص التشريعي.

ونتيجة لما تقدم، يري بعض الفقهاء أنه من غير المعقول الجمع بين الأغفال التشريعي الجزئي والامتداع

التشريعي الكلي معأ، وأن الفرق بينهما يظهر خصوصا في جواز الرقابة القضائية علي الأول دون الثاني.

المطلب الثاني: صور الإغفال التشريعي

ينقسم الإغفال التشريعي إلي إغفال تشريعي نسبي أو جزني واغفال تشريعي مطلق أو كلي، وينقسم

الإغفال التشريعي بحسب نطاقة إلي إغفال تشريعي بخالف النص الدستوري شكلأيا وإغفال تشريعي يخالف

النص الدستوري موضوعيًا، وهناك من ذهب إلي نوع ثالث من الإغفال التشريعي والذي يسمي بالإغفال

التشريعي بالطريق الملتوي أ. ولا يتناول هذا القسم سوي الإغفال الكلي والجزئي.

الفرع الأول: الإغفال الكلي أو السكوت التشريعي

ويقصد به امتناع المشرع عن إصدار تشريع محدد لتنظيم حق من الحقوق أو الحريات التي كفلها

الدستور، أو غياب أي تشريع أو قواعد قانونية ذات صلة بالوضع القانوني الذي نص عليه الدستور.2

ويشار إليه أيضاً بالسكوت التشريعي المطلق، وهو غياب أو غياب تام لتشريعات أو قواعد قانونية ذات صلة

بالوضع القانوني المنصوص عليه في الدستور، وبالتالي السكوت عن تتظيم أمر ما، أو عن موضوع معين

ويطلق فقهاء القانون علي غياب التشريعات المتدخلة في مسألة ما اسم الإغفال التام أو الكلي3.

ويري بعض فقهاء القانون أن للمشرع سلطة تقديرية في العملية التشريعية، ويمكنه أن يتدخل في تشريع معين

أو سكوته عن تشريع معين كما نص عليه الدستور إلصدار تشريع، ويمكنه أن يحدد مضمون التشريع

ومدلوله دون التقيد بطريقة معينة، وله حريقة اختيار بدائل للتشريع طالما أنها لا تخالف الدستور، ويعنبر

1 - الحسن عبد الدايم صابر محمد علي، رقابة الاغفال ووسائل معالجتها في القضاء الدستوري وآثرها علي الإصلاح

التشريعي، مجلة كلية الحقوق جامعة عين الشمس، العدد 79، مارس 2022، ص 785-788.

2 عبد الرحمان العزاوي، مرجع سابق، ص 89.

3 - عبد الحفيظ الشمي، مصدر سابق، ص 121.

المجلَّة الأفريقية للدراسات القانونية والسياسية، جامعة أحمد دراية، ادرار - الجزائر

البعض انه حر في ملائمة التشريع مدام يراه مناسباً من وجهة نظر سياسية، وله سلطة تقديرية واسعة في

اختيار وقت التشريع، وأن السكوت الطويل يعتبر تقصيرا دستوريا وليس مخالفة لهأ.

أما التيار الثاني في ر أن للمشرع سلطة تقديرية في تعديل أو الضاء اللوأح القانونية، إلا أن هذه

السلطة لا يمكن أن تتجاوز أهداف الدستور وليست حريقة مطلقة، إذ لا يمكن أن تمارس في خرق الحقوق

التي كفلتها أحكام الدستور، وفي هذه الحالة يضيق نطاق السلطة التقديرية ويصبح التزاما تشريعياً. وعليه فإذا

حدد نص الدستور قواعد تشريعية يتعين إقرارها، ينشأ التزام دستوري، أي ضرورة وضع قواعد تشريعية يكفلها

الدستور، وفي هذه الحالة يكون تدخل المشرع لوضع القواعد الدستورية الإزامياً.

وبالتالي فإن وجود الالتزام قد يكون منصوصاً عليه صراحة أو ضمناً، وفي حالة عدم وجود هذا الالتزام تكون سلطة المشرع تقديرية.

الفرع الثاني: الإغفال التشريعي النسبي

الإغفال الجزئي، وهي الحالة الأكثر شيوعًا، ويعني أن يتناول المشرع موضوعًا من الموضوعات التي له سلطة تتظيمها ويكون تتظيمه ناقصا، أي أنها تتظيم ناقصا، وقد قصر عن قصد أو غير قصد في تغطية جميع جوانبه، مما يؤدي إلي الإخلال بالضمان الدستوري لموضوع التتظيم.

الإغفال النسبي أو الجزئي يعني أن القانون الذي أصدرته السلطة التشريعية لا يتضمن تتظيما كاملاً

للموضوع المنظم.2 والإغفال التشريعي الجزئي يمثل اخفاق التنظيم القانوني القائم لأنه يمثل وجود فراغ يدل

علي أن التتظيم القانوني القائم لا يفي بالمتطلبات الستوريه، وبعبارة أخري يظهر الإغفال التشريعي الجزئي

عندما يكون المضمون الأساسي للتظيم القانوني الذي اعتمده المشرع غير مكتمل ولا يفي بالقواعد الدستورية

المستمدة منه. ومن المعروف أن هذا الأمر غير دستوري لأنه يخلق عدم مساواة بين المراكز القانونية.3

1- عادل الطبطاني، الحدود الدستورية بين السلطتين التشريعية والقضاية، دراسة مقارنة، المجلس العلمي للنشر ولجنة التأليف والتعريب، جامعة الكويت، 2000، ص 447.

2 - سهام صديق، الاغفال التشريعي وسبل المعالجه، مجلة القانون والأعمال، العدد 239، 2014.

3 - فهد يوسف عبد الله جمعة، موقف المحكمة الدستورية في الكويت من الرقابة علي دستورية الأغفال التشريعي، ص. 73.

وعليه فإذا كان المشرع يتناول موضوعاً من الموضوعات المخول له تتظيمه، ولكنه يأتي عمداً أو إهماً

بتنظيم ناقص، أي تنظيم معيب ينتج عنه فراغ تشريعي، فإن ذلك يؤدي إلي الإخلال بالضمانات الدستورية

المقررة لهذا الموضوع وينتج عنه اغفال تشريعي جزني وهو بمثابة مخالفة دستورية، ومن ثم فإن التنظيم

الواردة في النص المطعون عليه في حالة الأغفال التشريعي الجزئي يخالف أحكام الدستور لأنها ناقصة أو

غير مكتملة ولا تشمل الحقوق والحريات ولا تتفق مع التزام المشرع بضرورة ممارسة التشريع علي نحو

كامل.

المبحث الثاني: أساس الرقابة علي الأغفال التشريعي ونمانجها في الانظمة الدستورية

يعتبر الفقه الدستوري مبداً سمو الدستور الأساس القانوني للرقابة علي الأغفال التشريعي، ومز

هذا المنظور فقد ربط الفقه بين مبداً سمو الدستور والرقابة علي الأغفال التشريعي لتدارك المخالفات

الدستورية الناشئة عن هذا الأغفال، إذ يجب احترام القواعد العليا التي جاء بها الدستور.

وقد ظهر تياران فيما يتعلق بإمكانية رقابة القضاة علي الأغفال التشريعي. فبعضهم برفض بشكل قاطع الرقابة علي الأغفال التشريعي. والسبب في ذلك هو أن الأغفال التشريعي يتوافق مع قاعدة غير موجودة وهي ضمن السلطة التقديمية للمشرع. ويصدق هذا خاصة في حالة السكوت المطلق، إذ يمكن القول بأن القاضي الاستوري إذا بسط رقابته علي هذا السكوت يكون بذلك قد حل محل السلطة التشريعية. أما التيار الثاني: يؤيد هذه الرقابة فهو فالسكوت التشريعي مطابق للقاعدة السلبية التي كان علي المشرع أن يشرعها لتتظيم بعض الأمور التي يفرض الدستور علي المشرع ضرورة تنظيمها، لأن النص ليس بالضرورة عارض للقاعدة، وهناك قواعد لا يحملها النص، ولا تعني السلطة التقديمية للمشرع لأن السلطة التقديمية للمشرع مصدرها الدستور لهذا وجب التقيد بضوابط دستورية فهي رقابة سلطة.

المطلب الأول: أساس رقابة القضاء الدستوري علي الإغفال التشريعي

إن أساس الرقابة علي دستورية القوانين هو خضوع جميع القواعد القانونية التي تسنها السلطة

التشريعة للدستور، وذلك ضماناً لسيادة الدستور وإخضاع جميع السلطات في الدولة لأحكامه، إلا أن هذا

الأساس وحده لا يكفي، وما يتضمنه الدستور من التزامات إيجابية يفرض علي المشرع للالتزام بها هو أساس

1 - حكم المحكمة الدستورية العليا المصرية في الدعوي رقم 153 لسنة 32 قضائية دستورية، جلسة 4 فبراير 2017.

هذه الرقابة، في حين يري البعض أن هذا هو أساس هذه الرقابة، بينما يري البعض الأخر أن مبداً الانفراد التشريعي هو أساس للرقابة أيضاً، خاصة فيما يتعلق بالامتناع التشريعي أو الاغفال التشريعي التام.

ولذلك سيتم التعامل مع هذا المطلب في قسمين: القسم الأول سيتناول مبداً السيادة الدستورية كأساس للرقابة علي الاعفال التشريعي، بينما سيحاول القسم الثاني تناول مبداً الوحدة التشريعي (الانفراد التشريعي).

الفرع الأول: مبداً سمو الدستور

إن أحد أهم أسس سيادة القانون هو مبداً سيادة الدستور علي جميع القواعد القانونية للدولة، ولا يمكن القول بأن الدولة قانونية إلا إذا كانت قواعدها الدستورية أسمي من القواعد القانونية الأخري.2

ومع ذلك، يري البعض أنه من غير المنطقي أن تستدِر قابة الأغفال التشريعي إلي سيادة الدستور. لأن هذا

الأخير هو أساس لكل رقابة4، الا انه تم الرد علي هذا الرأي بفهم عميق لمبداً سمو الدستور الذي يمكن أن

يعالج رقابة الأغفال التشريعي، إذ أن إقامة سيادة القانون تقتضي احترام أحكام الدستور وتطبيقها علي الوجه

الصحيح، وهو ما يقصد به ضمان شرعية الدستور وضمان سيادته ولمبداً سيادة الدستور جانبان، أحدهما

إيجابي والآخر سلبي : أما السلبي وهو مواجهة موقف إيجابي من طرف السلطة التشريعية والتي لا ينبغي لها

مخالفة أحكام الدستور، أما الإيجابي فيكون أيضا في مواجهة سلبية السلطة التشريعية والتي يجب عليها

وضع أحكام الدستور موضع التنفيذ.

كما يكمن سمو الدستور في ناحيتي الشكالية والموضوعية: فمن الناحية الشكلية فالدستور يحتل المرتبة الأولي

بحكم أن واضعه السلطة التأسيسية وبالتالي لا تفوقه أي سلطة.

أما من حيث المعايير الموضوعية، فإن الدستور يتتأول اختصاصات السلطات العامة وعلاقاتها المتبادلة والحقوق الفردية والحريات العامة، وكلها تدخل في نطاق القانون الأعلي الذي يلزم جميع السلطات، وخاصة

61 - عبد الحفيظ الشمي، مصدر سابق، ص 71.

2 - عبد الغاني بسيوني، النظم السياسية والقانون الدستوري، الدار الجامعية، القاهرة، 1992، ص 573.

3 - كيلالي زهرة الرحمن، الأغفال التشريعي والرقابة الدستورية عليه، رسالة ماجيستير، كلية الحقوق والعلوم السياسية، جامعة أبي بكر بلقاد، تلمسان، الجزاثر، 2013، ص 30.

السلطات التشريعية، بعدم السكوات عن ممارسة الاختصاصات التي فوضها لها الدستور وعدم التقصير في تتظيمها1.

ومبداً سمو الدستور هو أحد المبادئ في الفقه القانوني ومظهر من مظاهر مبداً سيادة القانون. وهو يعني أن

جميع السلطات في الدولة تخضع للقانون، وهو أحد الضمانات الأساسية لحماية الحقوق والحريات الفردية.

والسياة الدستورية مبداً مسلم به في الفقه الدستوري، حتي وإن لم ينص الدستور علي ذلك، ومع ذلك، فإن

بعض الدساتير نصت عليه، مثل الدستور العراقي لعام 2005.

إن ما يجعل الدستور ساميأ هو أهمية موضوعه. فالدستور هو جزع لا يتجزأ من النظام القانوني للدولة، لأنه القانون الذي يضع القواعد والمبادي التي يقوم عليها نظام الحكم، ويحدد السلطات العامة ويضع الحدود والقيود التي تحكم أنشطتها3.

ولهذا السبب، فقد ذكر الفقيه الفرنسي آيزنامان منذ عام 1928 أن الرقابة القضاائية هي التي تلزم القواعد

الاستورية وتعاقب عليها، وبدونها يصبح الدستور برنامجاً سياسياً ذا قيمة معنوية أو أخلاقية.

كما أكد الفقه الألماني أيضاً وجود علاقة لا مغر منها، سواء كانت شكلية أو موضوعية، بين الأغفال التشريعي والانتهاكات الدستورية. وذلك لأن الدستور يغرض علي المشرع سلسلة من الالتزامات القانونية التي يجب عليه الوفاء بها، ويتحقق خرق الدستور ليس فقط عندما يؤدي المشرع وظائفه التشريعية بما يخالف أحكام الدستور، ولكن أيضاً عندما يهمل أو يقصر في أداء مهمته.

أولا: الإغفال المخالف للمسو الشكلي

يركز عيب الشكل في الدستور علي الإجراءات الشكلية التي حددها الدستور في سن القوانين

واصدارها، حيث تمر القوانين بمراحل معينة، فتقترح أولاً ثم تقرر ثم تصدق ثم تصدر ثم النشر قبل أن تدخل

1 - عبد الحفيظ الشمي، مرجع سابق، ص 74.

2 إبراهيم عبد العزيز شيحا، المبادي الدستورية، منشأة المعارف، الإسكندريه، ص 2006،173.

3 - سامي جمال الدين، القانون الدستوري والشرعية الدولية، ط3، مؤسسة حورس الدولية، ص2015، ص140.

4 - أحمد كمال أبو المجد، دراسات في القانون الدستوري، محضرات القيت علي طلبة الدراسات العليا، جامعة الكويت،

.85 ص.1995

المجلَّة الأفريقية للدراسات القانونية والسياسية، جامعة أحمد دراية، ادرار – الجزائر

حيز التنفيذ، وأي عيب في الشكل في هذه الإجراءات يعني أن القانون قد يكون غير دستوري. وإذا كان هناك

عيب في شكلية هذه الإجراءات فإن القانون يكون غير دستوري.

ويمثل الخلل في شكلية الإجراءات في إصدار القانون دون موافقة أغلبية البرلمان، أو في حالة اشتراط

الدستور تصديق رئيس الجمهورية عليه، ولم يتم ذلك، فإن أي إخلال بهذه القواعد يعد غير دستوري.

أما الأحكام الصادرية بشأن عدم دستورية الإغالات التشريعية الشكلية فهي نادرة جداً، لأن معظم الإغالات

التشريعية هي إغالات في الموضوع.

أما العلاقة بين الأغفال التشريعي والسمو الشكلي فتتعلق بالسهو والنقص والإغفال من جانب المشرع فيما

يتعلق بالجوانب الإجرائية التي يجب أن تكون موجودة حتي لا يحدث خلل في الجوانب الدستورية.

ثانيا: مخالفة السمو الموضوعي

تحرص المحكمة الدستورية، وهي الجهة المنوط بها الرقابة علي دستورية القوانين، في تأكيدها

علي العلوية الموضوعية للدستور، علي أن تكون القوانين الخاضعة لرقابتها خالية من العيوب والنواقص

الدستورية من إغفال وسهو وانحراف تشريعي ومطابقة للدستور تماماً، وأن تحققت إحدي هذه المخالفات، فإن

القانون يعتبر غير دستوري. يترتب علي السيادة الموضوعية للدستور سلسلة من النتائج، أهمها ما يلي يحدد

الدستور صلاحيات السلطات العامة في الدولة، ويلزمها بممارسة اختصاصاتها ويمنعها من التخلي عن

الصلاحيات التي يخلها الدستور لها لسلطات أخري ما لم تتقيد بالدستور. ومن أهم الأثار المترتبة علي

السيادة الموضوعية للدستور هو أن السلطات العامة لا يمكن أن تتقاعس أو تهمل ممارسة الصلاحيات التي

يخولها لها الدستور، لأن ذلك ليس امتيازها خاصا بل واجبا دستورية.

يعزف البعض مبداً الأحادية التشريعية بأنها السلطة التي يملكها المشرع وحده في التعامل مع الأمور

الداخلة في نطاق سلطته، وأن المشرع بالتالي هو صاحب السلطات الأصيلة في التشريع، وهي الفكرة التي

صاغها القهيان الألمانيان" بول رائيت" و"اتماير". إلا أن التطور الأولي لفكرة الأصالة التشريعية لم يكن

ليمنع البرلمان من تقويض بعض أو كل صلاحياته إلي السلطات التنفيذية، وبما أن التقويض التشريعي هو

استثناء من مبداً أصالة البرلمان بالواجبات التشريعية واقتصار دور السلطات التنفيذية علي مجرد تتفيذ

القانون، فإن الدستور أحاط البرلمان فيما يخص هذا التقويض بسلسلة من الضوابط الموضوعية والإجرئية، وقد يتخذ النطاق التشريعي للبرلمان في المسائل المحجوزة للقانون النطاق الكامل والإزامي للتشريع وهو ما يسمي بالأصالة التشريعية المطلقة أي الانفراد التشريعي المطلق، أي أن البرلمان يجب أن يشرع في كل ما يتعلق بالموضوعات التي تدخل كلية في النطاق المحجوز للقانون، وقد يكون هذا النطاق نسبيا في حال تدخل المشرع في سن المبادئ الأساسية فقط للموضوع أي انفراد تشريعي نسبي.

وفي تعريف مبدأ التقرد التشريعي، يري البعض أنه لا يمكن للسلطة التشريعية أن تمتع عن ممارسة سلطاتها

التشريعية في المسائل المحجوزة لها، بينما يري البعض الأخر أنها لا يمكنها الامتداء عن ممارسة سلطاتها

التشريعية في المسائل المحجوزة لها. ويبرر البعض هذه النتيجة استنادًا إلي مبداً الفصل بين السلطات، ولكن

بما أن الدستور ينص علي سلطات الدولة مع النص أيضاً علي صلاحيات كل سلطة، فإن الفقه القانوني

بالاعتماد علي بند الفصل بين السلطات التشريعية للبرلمان، يعتبر الموقف الإيجابي من ممارسة السلطة

التشريعية مصدراً من مصادر التزام الواجب البرلماني بالتشريع، ومن هذا يثور السؤال حول ما إذا كان

بإمكان البرلمان، باعتباره صاحب السلطة التشريعية الأصلي، تعديل ممارسة تلك السلطة؟

وتبدو العلاقة بين هذا المبدأ وفكرة الأغفال التشريعي واضحة بشكل خاص فيما يتعلق بالإغفال التشريعي التام أو الامتناع التشريعي. وذلك لأن بعض الفقهاء لا يعتبرون مبداً التقدر التشريعي أساساً للرقابة الدستورية علي الأغفال التشريعي وإنما يعتبرونه أساسًا للرقابة علي الامتناع التشريعي. وهذا المبدأ يوجب علي المشرع القيام بواجبه الدستوري، لأنه ملازم له ولا عذر له في سكوته أو إحالته إلي سلطات أخري، وباتخاذ موقف سلبي من هذه السلطة فإن هذا الأخير سيقع في حالة من الأغفال التشريعي ومخالفة أحكام الدستور.

المطلب الثاني: نماذج الرقابة الدستورية للاغفال التشريعي في الأنظمة الدستورية والجزاير

تستمد المحكمة الدستورية سلطتها في الرقابة علي الأغفال التشريعي من النص الدستوري والقانون المنشئ للمحكمة الدستورية، والذي قد ينص صراحةً أو ضمنا علي الرقابة علي الأغفال التشريعي، وقد يستد

1 - أحمد فتحي سرور، مرجع سابق، ص 368.

إلي أحكام دستورية، بحيث تختلف نماذج النظام الدستوري في التعامل مع الاغفال التشريعي، وهنا نتطرق إلي مدي تطبيق الجزائر لمفهوم الرقابة علي الاغفال التشريعي.

الفرع الأول: النماذج الدستورية ومعالجتها لحالة الاعفال التشريعي

غالبًا ما اعتمدت مراقبة الأغفال التشريعي علي الفقه الدستوري ودور القضاء الدستوري في

مراقبة دستورية القوانين. ومع ذلك، فإن العديد من الدساتير الحديثة تعترف صراحةً بعدم ممارسة السلطة

البرلمانية لاختصاصها الأصلي يعد أحد أوجه عدم الدستورية.

ننتقل الآن إلي أوجه التباين في النظم القانونية لمختلف البلدان فيما يتعلق بمعالجة مسألة عدم ممارسة السلطة التشريعية لاختصاصها.

أولاً: اللساتير التي تعترف بالرقابة الدستورية علي الاغفال التشريعي

اعتمدت دستات برعض الدول أسلوب إعطاء الهئية التي تراقب دستورية القوانين حق الرقابة علي

تقصير المشرعين في إصدار تشريعات معينة، وذلك بالاعتراف الصريح بحق المحكمة الدستورية في الرقابة

علي الأغفال التشريعي وعدم اتخاذ التدابير اللازمة لوضع القواعد الدستورية موضع التتفيذ، هذا وقد تبنت

دول قليلة فقط هذا النهج في دستات برعض النفط، وإن كان بطرق مختلفة، مثل الدستور البرتغالي المعدل لعام 1976

الذي استخدم مصطلح الامتداع التشريعي؛ والدستور البرازيلي لعام 1988 الذي عبر عنه بمصطلح "غياب

الإجراء التشريعي"؛ ودستور جنوب أفريقيا لعام 1996 الذي عبر عنه باعتباره إخلاط بالواجب الدستوري

البرلماني.

وهناك نماذج أخري، فإن دولة المجر ودستورها لعام 1989مثلا، لم يشر صراحة إلي الإغفال التشريعي

ولكنه نص علي أن المحكمة الدستورية لها سلطة مراقبة دستورية القوانين، قد وسع من معني ونطاق الحالات

التي يكون فيها القانون الذي أشار إليه الدستور هو إغفال تشريعي.

6 - عيد أحمد الفغول، مرجع سابق، ص 128.

2 - عبير حسين السيد حسين، دور القاضي الدستوري في الرقابة علي السلطة التقديرية للمشرع، دار النهضة العربية، 2009

.370 ص

ثانيا: وساتير لم تشر الي الرقابة الدستورية علي الإغفال التشريعي

تركت معظم الدستير مجالا واسعا للاجتهاد القضائي الدستوري، انطلاقا من فلسفه مؤسسي

الدستور بأن الأحكام الدستورية يجب أن تكون عامة وواسعة وقابلة للتكيف مع المتغيرات والتطورات التي

تطراً علي المجتمع، وبالتالي عدم تناولها لموضوعات وقضايا محددة، اعتبر بعضها خارج اختصاصها في

وقت من الأوقات وفيما بعد راي أنها مخالفة قانونية لواجبات المشرع، كالدستور المصري عام 2014

والعراق عام 2005 والجزائر عام 2016، كما أن النص القانوني المنظم للمحكمة الدستورية لا يتضمن أي

مادة تحكم حالات عدم التشريع، ولكن الآراء والقرارات العديدة التي أصدرتها المحكمة الدستورية المصرية أو

المجلس الدستوري الجزاري أثبتت عكس ذلك، حيث ارتكزت في أحكامها بعدم الدستورية علي حالة الاعفال

التشريعي، ونذكر علي سبيل المثال لا الحصر، حيث صدر حكم سنة 2002 بعدم دستورية الامتاع التشريعي الجزئي وكان الحكم انتهي الي عدم دستورية الفقرة 4 من المادة 17 من القانون رقم 136 لسنة 1981 الخاص بالتأجير وبيع الأماكن، وذلك لأنها أقامت نوع من التمييز بين الرجل و المراء.1.

وبهذا تكون قد تبنت الدستير عدة طرق للتعامل مع حالات الاغفال التشريعي، وفأة للمبادي الخاصة بكل منها.

ثالثأ: كيفية معالجه النظم الدستورية للاغفال التشريعي

تختلف النظم الدستورية في طريقة تعاملها مع الأغفال التشريعي، وتعتبر مسألة كيفية التعامل مع

الاغفال التشريعي أهم جوانب هذه الرقابة، حيث تمثل حدود واجبات القضاة الدستوريين دون تجاوزها

وقد أقر النظام الدستوري أربع صور للتعامل مع الاغفال التشريعي هي:

- الأحكام الكاشعة: وهنا لا يتجاوز دور القاضي الدستوري مجرد تبيان وجود خلل والمتمثل في الاغفال

الدستوري واخطار السلطة التثريعية بنكٌ، و تتص الفقرة 2 من المادة 283 من الدستور البرتغالي علي

معالجة بهذه الألية، ويتبني الدستور البرازيلي نفس الحل في المعالجة وفقا للفقرة 2 من المادة 103 فترة 2

من الاستور.

1 - عبد الحفيظ الشمي، مرجع سابق، ص 134.

2-عبد العزيز سلمان، بجث بعنوان "رقابة الاغفال في القضاء الدستوري"، المجلَّة الدستورية، العدد 15، ص.58.

- الحكم الايجازي: وفي هذا الشكل يتجاوز القاضي الدستوري مجرد تحديد وجود امتناع أو تقصير تشريعي ويناشد المشرع معالجة هذا القصور. وفي حين أن صيغة الحكم الايجازي تعتبر مجرد نصيحة للسلطات التشريعية، فإن للقاضي الدستوري أن يناشد المشروع بطريقة آمرة أو ملامة. ويجب ألا يتجاوز المشرع مدة معقولة من الزمن، وإلا أصبح النص المتضمن للنقص باطل؛ مما قد يؤدي إلي الغاء هذا النص، وهذا هو النهج الذي اتبعته المحكمة الدستورية الألمانية والمحاكم الإيطالية والإسبانية، خاصة في حالة النصوص الدستورية التي تازم المشرع بالتدخل، حيث يظل القانون الذي يحتوي علي هذا العيب أو السهو دستوريا مؤقتًا، ويمكن تحديد فترة زمنية معينة لهذا الغرض، يمكن للمشرع بعدها الطعن علي السكوت علي عدم التدخل بالتشريع، وإلا أدي ذلك إلي الحكم بعدم الدستورية.

– الحكم بعدم الدستورية: وفي هذه الحالة يحكم القاضي بعدم دستورية الجزع الذي تضمن الاغفال دون

اللجوع إلي توجيه نداء أو ما شبه وهو الأسلوب المتبع من طرف المجلس الدستوري الفرنسي.

-الأحكام التكميلية: في مثل هذه الأحكام يفسر القاضي النص القانوني محل النزاع، ولكنه يضيف أجزاء

محذوفة لجعله متوافقًا مع الدستور، ويأخذ احدي الأشكال التالية: التفسير الإنشاني: والغرض منه ملع الفراغ

التشريعي؛ التقسير المحايد: وهو لا يتضمن أي إضافات، وإنما التفسير فقط؛ رابعا التفسير التوجيهي:

والغرض منه توجيه المسؤولين عن تطبيق القانون لاتباع نهج معين.

الفرع الثاني: الرقابة الدستورية علي الاغفال التشريعي في الجزاير

يتجه الدستور الجزائري في أحكامه المتعلقة بالرقابة الدستورية إلي عدم الاعتراف بالرقابة علي

الاغفال التشريعي وعدم الإشارة إليه في الوثيقة الدستورية، وذلك لعدم وجود نص واضح بشأن الرقابة علي

الاغفال التشريعي، باستثناه أن المجلس الدستوري (وهو ما ينتظر من المحكمة الدستورية) يراقب، فيما يتعلق

بالرقابة التشريعية، حالات السكوت والامتناع عن ممارسة الاختصاص التشريعي من طرف المشرع التي قد

تؤدي إلي فراغ تشريعي وانتهاك للقواعد الدستورية.2

1 - عبد الحفيظ الشمي، مرجع سابق، ص 145.

2 - بلجيلالي خالد، السلطة التغديرية للمشرع - دراسة مقارنة - أطروحة دكتوراه في القانون العام، كلية الحقوق والعلوم

السياسية، تلمسان، 2017، ص 302.

ولكن، بما أنها لا يوجد في نظام عمل المجلس الدستوري أو في الدستور ما يمكنه من الأشراف

المباشر علي حالات السكوت والامتناع عن العمل التشريعي، فإن قرارات المجلس الدستوري تعالج حالات

السكوت والاغفال التشريعي بشكل غير مباشر من خلال ممارسة الرقابة الدستورية.

ونذكر الرأي رقم 03 م د/الموافق 22 ديسمبر 2011 المتعلق بمطابقة القانون العضوي المتعلق بنظام

الانتخابات بالستور حيث اشترط للترشح الجنسية الجزائية الأصلية أو المكتسبة منذ 08 سنوات وهذا

يتعارض مع المادة 30 من الدستور التي تثبت الجنسية، كما أن هذا الشرط يخالف المادة 29 من الدستور

التي تؤكد أن جميع المواطنين متساوون أمام القانون، ومن هذا المنطقة، استنتج المجلس الدستوري قاعدة

ضمنية مغادها أن المواطنين الذين مضي علي مواطنتهم أقل من ثماني سنوات لا يمكنهم الترشح للانتخابات

ومن هنا استنتجت حالة اغفال تشريعي ولو أنه لم يصرح به، وفي عدد من المناسبات، حث المجلس

الدستوري البرلمان علي تطبيق مبداً الفصل بين السلطات واحترام مجال اختصاص البرلمان، وانتقد المجلس

النستوري السلطة التشريعية لتوسعها في الإحالة إلي السلطة التنفيذية في المسائل المحجوزة للسلطة التشريعية، كما في الرأي رقم 05/01 لسنة 2005، ومن حالات الامتداء التشريعي التي وقع فيها المشرع الجزائري، مثلا إهمال مبداً شرعية

الجريمة والعقاب بعدم تعريف الخيانة العظمي، رغم الخطاب الذي وجهه مؤسسو الدستور من خلال دستور 1996، وتحديدا المادة 177 تدعو الرسالة المشرع إلي إتشاء محكمة عليات وتحديد قواعد إتشائها وتنظيمها العلمي والإجراءات المعمول بها التي يمكن من خلالها محاكمة رئيس الجمهورية علي الأفعال الموصوفة بالخيانة العظمي بموجب قانون عضوي، لكن هذا النص لم ير النور.

ولعل من أهم الأساليب التي يعتمد عليها القضاة الدستوريون الجزائريون في الرقابة علي دستورية القوانين هو

التحفظ الإنشاني أو البناء لمواجهة حالات الأغفال التشريعي أو الامتناع عن ممارسة السلطة التشريعية،

وحث المشرع علي التدخل لتتظيم أو حل مواضيع أو مشاكل معينة في الحدود الدستورية وهو أسلوب لاتخاذ

نوع من الأحكام يعرف بالحكم التوجيهي أو البناء أو التسيري المحايد، وقد يكون التقسير إضافي أو حكما

استبداليًا، ويتم اللجوع إلي نفسير النصوص التشريعية اعتمادا علي أسلوب التحفظات البناءة ما يجعل النص

6 - عيد أحمد غفول، مرجع سابق، ص 315.

التشريعي يعدل أو تعاد صياغته بصورة تتماشي مع أحكام الدستور و ذلك باستبدال حكم أو إضافة أحكام للنص الأصلي قصد مواجهة الأغفال1.

واستعمل القضاء الدستوري الجزائري منذ نشأته كل أنواع التحفظات وتعتبر التحفظات التفسيرية من

أخطر الأدوات المتاحة للقضاة الدستوريين، إذ يمكن أن توثر علي عمل المشرعين، بل وتحل محلهم في

ممارسة السلطة التشريعية.2

غير أن هذه الأمنة والأساليب لا تكفي للقول بأن المجلس الدستوري الجزائري قد راقب بشكل واضح لا لبس

فيه الاغفال التشريعي، وخاصة الاغفال الكلي، بل إنه من الصعب تصور مثل هذه المراقبة في ضوع آلبيات

المراقبة التي كان المجلس الدستوري الجزائري يستخدمها في الماضي للأسباب التالية: -عدم وجود الية

واضحة للمراقبة.

-إِنِ الامتاعِ التشريعي يرجعُ في أغلبِ الأحيانِ إليِ عدم رغبةِ الدولةِ في تطبيقِ بعض الحقوق الدستوريةِ في الواقع، كما أن تحريكِ الرقابةِ علي الامتداءِ تكون بطلبِ من رئيسِ الجمهوريةِ أو الوزيرِ الأؤلِ أو رئيسِ المجلس الشعبي الوظني أو رئيسِ مجلس الأمةِ الامتداءِ أبو بناءِ علي طلبِ نوابِ المجلس الشعبي الوظني الأربعين أو أعضاءِ مجلس الأمةِ الخمسةِ والعشرين. ولوا أن التغييرِ من المجلس الدستوريِ إليِ المحكمةِ الدستوريةِ مع التعديلِ الدستوريِ لعام 2020 أنشأِ اختصاصِ التقسيرِ المباشرِ والذيِ من المفروضِ أنه فتح بابٍ لتعرضِ للاغفالِ التشريعي نتيجةُ طلبِ التفسير، كما لا ننسي آليةِ الدفعِ بعدمِ الدستوريةِ عن الطريقِ الافرادِ و التيِ يمكن بفضلها أن نتطرقِ لهذا الموضوعِ والتيِ كرسهاِ التعديلِ الدستوريِ لسنةِ 2016 ثم بعد تعديل الدستوريِ لسنة4.3

6 - بالجيلالي خالد مرجع سابق، ص 302.

2 - خالد بن ذهيبة، أساليب عمل المجلس الدستوري، مجلة الفكر البرلماني، 2005، العدد 15، ص. 52.

3 - القانون العضوي (01-16) المتضمن التعديل الدستوري، المرسوم الرئاسي 20-442 المتمضين التعديل الدستوري

الخاتمة

رغم أن هذه الدراسة توضح أهمية الرقابة الدستورية علي الأغفال التشريعي، إلا أن القانون

الاستوري والقضاء لم يستقرا علي رأي واحد في هذه المسألة.

وعلي الرغم من أن الفقه والدراسات الدستورية لم تستقر علي رأي واحد حول منح هذه الرقابة وكيفية تطبيقها،

إلا أنها يعتقد أن إخضاع الأغفال التشريعي للرقابة القضائية هو نهج قضائي متقدم، كونه يخضع المشرع

كسلطة عامة لمبداً سيادة القانون، وهذا معناه حماية الحقوق والحريات.

ومما سبق، يمكن تلخيص النتاج والتوصيات التي توصلنا إليها علي النحو التالي:

-إِن مَبْدَأيَ عَلَوَ الدُستُورِ وَالانفُرادِ التَّثِرِيعِيَ يَغْرِضَانِ التَّزَامَا إِيجَابيَا عَلَي المُشرَعِ بِالْتَشِريَعِ لحمايةِ الأَحَكَامِ الدُستُورِ وَالنَّهَائِ مِنَ خَلْلِ تَشِريَعِ كَامِلِ يَضَمِّنَ الْحَقُوقِ وَالْحَرِياتِ.

-إِن القضاء الدستوري في الجزاثر لم يفرض رقابة صريحة علي الأغفال التشريعي، ولكنه مارسها من خلال الرقابة الدستورية علي مخالفة القوانين والأحكام الدستورية.

– تقعيل الرقابة علي الاعفال التشريعي، وتطوير أدواتها والانتقال إلي الأحكام الاستشارية والتكميلية، والإعلان عن حالات الاعفال التشريعي لتجنبها، وكذلك التحذير غير المباشر من خلال القرارات.

- ضبط السلطة التقديرية للمشرع من خلال إصدار قرارات من المحكمة الدستورية توضح حدود هذه السلطة

وضوابطها وامكانية مراقبتها.

- إضافة نص دستوري يسمح للمحكمة الدستورية بالرقابة الصريحة علي الاغفال التشريعي.

- اقتراح أن تقبل المحكمة الدستورية دعاوي عدم دستورية الاعفال التشريعي من خلال الدفع بعدم الدستورية.

- توجيه دراسة حول موضوع الاغفال التشريعي في الجزاثر لتحديد أوجه القصور في القوانين واللوائح

ومعالجتها.

ISSN: 2572-0082

المجلَّة الأفريقية للدراسات القانونية والسياسية، جامعة أحمد دراية، ادرار - الجزائر

المصادر والمراجع:

-1 المصادر

أولا: اللساتير

دستور الجزائر لسنة 2020، الصادر بالمرسوم الرئاسي رقم 20-442 المؤرخ في 15 جمادي الأولي عام 1442 الموافق ل 30 ديسمبر سنة 2020 يتعلق بإصدار التعديل الدستوري، المصادق عليه في 1 نوفمبر 2020، الصادر بالجريمة الرسمية رقم 82

-2 الكتب والمؤلفات:

1-أبو عبد الرحمان الخليل بن أحمد بن عمر بن تميم الفراهيدي البصري، المحقق مهدي المخزومي وإبراهيم السامراني، الجزء

الرابع، دار ومكتبة الهلال.

2-إبراهيم عبد العزيز شيحا، المبادي الدستورية، منشأة المعارف، الإسكندريه، 2006.

3-أحمد كمال أبو المجد، دراسات في القانون الدستوري، محاضرات القيت علي طلبة الدراسات العليا، جامعة الكويت، 1995.

4- جابر محمد صبحي، السياسة القضائية للمحكمة الدستورية العليا، دار النهضة العربية، القاهرة، 2012.

5-جواهر عادل العبد الرحمان، الرقابة الدستورية علي الاغفال التشريعي، دار النهضة، القاهرة، 2016.

6-زكي محمد النجار، فكرة الغلط البين في القضاء الدستوري، دراسة مقارنة، دار النهضة العربية، 1997.

7-محمد فوزي النويجي، التفسير المنشئ للقاضي الدستوري، دار النهضة العربية، 2008.

8- محمد باهي أبو يونس، أصول القضاء الدستوري، دار الجامعة الجديدة، الإسكندرية، 2017.

9-مهند صالح الطرواته، العلاقة بين السلطتين التنفيذية والتشريعية في النظام البرلماني، ط1، دار الرواق الأردن، 2009.

10-سامي جمال الدين، القانون الدستوري والشرعية الدولية، ط3، مؤسسة حورس الدولية، 2015.

11-11 عادل الطبطاني، الحدود الدستورية بين السلطتين التشريعية والقضائية، دراسة مقارنة، المجلس العلمي للنشر ولجنة التأليف والتعريب، جامعة الكويت، 2000، ص 447.

12-عبد الغاني بسيوني، النظم السياسية والقانون الدستوري، الدار الجامعية، القاهرة، 1992.

13-عبد الحفيظ الشمي، رقابة الأغفال التشريعي في المحكمة الدستورية العليا، دراسة مقارنة، دار النهضة العربية،

القاهرة 2003.

14-عيد أحمد غفول، فكرة الاختصاص السلبي للمشرع، دراسة مقارنة، ط2 منقحة، دار النهضة العربية، القاهرة 2003.

15-عبد المجيد إبراهيم السلطة التقديرية للمشرع، دراسة مقارنة، دار الجامعات الجديدة، القاهرة، 2010.

16-عبير حسين السيد حسين، دور القاضي الدستوري في الرقابة علي السلطة التقديرية للمشرع، دار النهضة العربية، 2009.

3- المقالات العلمية:

17- الحسين عبد الدايم صابر محمد علي، رقابة الأغفال ووسائل معالجتها في القضاء الدستوري وأثرها علي الإصلاح

التشريعي، مجلة كلية الحقوق جامعة عين الشمس العدد 79، مارس 2022.

18-سهام صديق، الاغفال التشريعي وسبل المعالجه، مجلة القانون والأعمال، العدد 239، 2014.

ISSN: 2572-0082

المجلَّة الأفريقية للدراسات القانونية والسياسية، جامعة أحمد دراية، ادرار - الجزائر

19 - عبد الرحمان العزاوي، الرقابة علي السلوك السلبي للمشرع (الاغفال التشريعي نموذجا، مجلة العلوم القانونية والإدارية

والسياسية، كلية الحقوق، جامعة أبو بكر بلغايد، ابن خلدون للنشر، العدد 10، 2010.

20- فهد يوسف عبد الله جمعة، موقف المحكمة الدستورية في الكويت من الرقابة علي دستورية الأغفال التشريعي، مجلة

الحقوق للبحوث القانونية والاقتصادية المجلد 1، العدد 1 لسنة 2023.

21-خالد ذهبية، أساليب عمل المجلس الدستوري، مجلة الفكر البرلماني، العدد 15، 2015.

4- الرسانّل العلمية:

أولا: أطروحات الدكتوراه:

22-بالجيلالي خالد، السلطة التقديرية للمشرع- دراسة مقارنة- أطروحة دكتوراه في القانون العام، كلية الحقوق والعلوم

السياسية، تلمسان، 2017.

23-كياللي زهرة الرحمن، الاغفال التشريعي والرقابة الدستورية عليه، رساله ماجستير، كلية الحقوق والعلوم السياسية، جامعة

أبي بكر بلقايد، تلمسان، الجزاثر، 2013، ص.30.

5-الأحكام القضائية

24-حكم المحكمة الدستورية العليا المصرية، القضية رقم 3 لسنة 4 قضائية دستورية والصادرة في 5/4/1975.

25-حكم المحكمة الدستورية العليا المصرية في القضية رقم 5 لسنة 8 قضائية، جلسة 6 يناير 1996، الجريده الرسمية، العدد

.1996 يناير (3)

26 -حكم المحكمة الدستورية العليا المصرية في الدعوي رقم 153 لسنة 32 قضائية دستورية، جلسة 4 فبراير 2017 الجريمة

الرسمية العدد 6 مكرر في 15 فبراير 2017، ص 27-18.

2012/09/25. لسنه 262020 دستوري، جلسة المحكمة الدستورية الكويتية، الطعن رقم المحكمة.