الدفع بعدم دستورية القوانين في النظام الدستوري الجزائري

مجلة االجتهاد الق ضائي المجلد 12 - العدد 02 (العدد التسلسلي 20) – أكتوبر 2019 ( ص ص: 477 – 490) الدفع بعدم دستورية القوانين في النظام الدستوري الجزائري Advocating the unconstitutionality of laws in the Algerian constitutional system ( 1) ب. زاي ر إله ام (2) د. بلماحي زين العابدين ( 1) باحثة دكتوراه - مخبر حقوق اإلنسان و الحريات األساسية - كلية الحقوق و العلوم السياسية - جامعة أبو بكر بلقايد تلمسان ( الجزائر) [email protected] ( 2) أستاذ محاضر أ - مخبر حقوق اإلنسان و الحريات األساسية - كلية الحقوق و العلوم السياسية جامعة أبو بكر بلقايد تلمسان (الجزائر) [email protected] تاريخ االرسال: تاريخ القبول: تاريخ النشر 27 سبتمبر 2019 11 أكتوبر 2019 17 أكتوبر 2019 الملخص: يعترب مبدأ الدفع بعدم دستورية القوانني آلية جديدة للرقابة البعدية على القوانني يف املنظومة القانونية اجلزائرية و يعد وسيلة لضمان محاية حقوق األفراد و حرياهتم من أي جتاوز، إذ أصبح بإمكان كل من له الصفة أن يدفع بأن القانون الذي سيطبق عليه يف الزناع املعروض أمام احملكمة ميس احلقوق و احلريات اليت يضمنها الدستور وهو ما نصت عليه املادة 188 من التعديل الدستوري لسنة 2016 . اذ أصبح ألول مرة من حق املواطنني املتقاضني حق الطعن بعدم دستورية األحكام التشريعية أمام احملاكم املختصة، اليت بدورها ترفع املوضوع إىل اجلهة القضائية العليا للتأكد من جدية الدفع من عدمه، و إحتمال القيام بإخطار اجمللس الدستوري حول النص املراد تطبيقه على موضوع الدعوى األصل ية. الكلمات المفتاحية: الرقابة الدستورية، الدفع بعدم الدستورية، اإلخطار، اجمللس الدستوري ، احملاكم. Abstract : The principle of the unconstitutionality of laws is a new mechanism of remote control of laws in the Algerian legal system and is a means to ensure that the rights and freedoms of individuals are protected from infringement. And the freedoms guaranteed by the Constitution as stipulated in Article 188 of the Constitutional Amendment 2016. For the first time, litigating citizens have the right to challenge the unconstitutionality of legislative rulings before the competent courts, which in turn submit the matter to the Supreme Judicial Authority to ensure the seriousness of the payment or not, and the possibility of notifying the ConstitutionalCouncil about the text to be applied to the subject of the original case. Keywords: Constitutional control, unconstitutionality, notification, Constitutional Council, courts. المؤلف المرس ل: ب. زاير إلهام / [email protected]: Email مخبر أثر االجتهاد القضائي على حركة التشريع جامعة محمد خيضر بسكرة

الدفع بعدم دستورية القوانين في النظام الدستوري الجزائري مقدمة: يعترب الدستور القانون األمسى يف الدولة فهو الذي حيوز أعلى سلطة فيها هلذا وجب إحترامه من طرف اجلميع، وإحترام الدستور من طرف مجيع األنظمة املعاصرة مرتبط مببدأ تدرج القوانني وبتوفري الضمانات لتفوق الدستور و احترامه، هلذا البد من البحث على أجنع السبل و األليات حلمايته ومن بينها فكرة الرقابة على دستورية القوانني، اليت تعترب من أهم الوسائل اليت تكفل ضمان إحترام الدستور و القوانني من قبل السلطات العمومية. والتجربة الدستورية اجلزائرية تطورت بتطور الدساتري املتعاقبة يف جمال الرقابة الدستورية خاصة عند إع تماد اجمللس الدستوري يف دستور 1989 بإعتباره هيئة ختتص بالرقابة الدستورية على القوانني، عن طريق اإلخطار إىل غاية التعديل الدستوري لسنة 2016 ، الذي حني منحي جديد يف جمال الرقابة الدستورية فقد وسع جهات اإلخطار و اعتمد كذلك على ألية جديدة تتمثل يف الدفع بعدم الد ستورية مبوجب املادة 188 من القانون 16 - 01. حيث تتم هذه الرقابة بعد إصدار القانون و متارس بواسطة الدفع ال الدعوى، و يكون هذا يف حالة وجود نزاع معروض على القضاء فيدع أحد األطراف بعدم دستورية القانون املراد تطبيقه على هذا الزناع، فاملؤسس الدستوري هبذه اآللية قد تأثر بالتجرية الفرنسية اليت كانت سابقة يف ذلك، و على هذا األساس ميكن أن نطرح اإلشكالية التالية: إىل أي مدى ستساهم ألية الدفع بعدم الدستورية يف تفعيل الرقابة على دستورية القوانني و تعزيز العدالة الدستورية ؟ وماهي شروط و كيفيات ممارستها ؟ منهجية الدراسة: لإلجابة على هذه اإلشكالية اتبعنا املنهج التحليلي و املقارن، فاملنهج التحليلي ينطبق مع حتليل النصوص الدستورية و القانونية املتعلقة مبوضوع الدراسة، و املنهج املقارن ملقارنة بعض نصوص التعديل الدستوري لسنة 2016 مع الدستور الفرنسي. خطة الدراسة: سيتم تقسيم هذه الدراسة إىل مبحثني نعاجل يف املبحث األول الشروط املتطلبة إلثارة الدفع بعدم دستورية القوانني وخنصص املبحث الثاين إلجراءات الفصل بعدم دستورية القوانني. املبحث األول: الشروط املتطلبة إلثارة الدفع بعدم دستورية القوانني يعد هذا التطور يف التعديل الدستوري لسنة 2016 أهم تعديل ينسجم مع التطورات اليت شهدهتا النظم املقارنة خاصة فرنسا وهذا على إعتبار أن الدفع بعدم الدستورية كان من - 478 -

ب. زاير إلهام / د. بلماحي زين العابدين – جامعة تلمسان ( الجزائر) أهم املوضوعات القانونية اليت ركزت عليها األراء الفقهية اليت دعت إىل ضرورة إصالح أليات 1 الرقابة على دستورية القوانني، حيث نصت املادة 188 " ميكن إخطار اجمللس الدستوري بالدفع بعدم الدستورية بناء على إحالة من احملكمة العليا أو جملس الدولة عندما يدعي أحد األطراف يف احملاكمة أمام جهة قضائية أن احلكم التشريعي الذي يتوقف عليه مآل الزناع ينتهك احلقوق و احلريات اليت يضمنها الدستور حتدد شروط و كيفيات تطبيق هذه الفقرة 2 مبوجب قانون عضوي ". هذا و قد صدر القانون العضوي 18 - 16 املتضمن حتديد شروط و كيفيات تطبيق الدفع بعدم الدستورية، حيث تنص املادة 6 من القانون العضوي السالف الذكر يقدم الدفع بعدم الدستورية مبذكرة مكتوبة و منفصلة و مسببة و تفصل اجلهة القضائية فورا بقرار مسبب يف إرسال الدفع بعدم الدستورية إىل احملكمة العليا أو جملس الدولة بعد إستطالع رأي النيابة 3 العامة إذا كانت تشكيلة اجله ة القضائية تقدم مساعدين غري القضاة تفصل دون حضورهم، هذا و تنص املادة 8 من القانون العضوي 18 - 16 أنه يتم إرسال الدفع بعدم الدستورية إال اذا توفرت الشروط التالية: أن يتوقف على احلكم التشريعي مآل الزناع و أن ال يكون احلكم التشريعي قد سبق التصريح مبطابقته بإستثن اء حال تغري الظروف وأن يتسم الوجه املثار 4 باجلدية، إذ أن احملكمة اليت أثري أمامها الدفع ال حتيل الدفع إىل اجلهة العليا إال العرائض 5 اليت تتوافر فيها الشروط احملددة يف يف املادة 8 من نفس القانون. نالحظ أن املؤسس الدستوري مكن املتقاضني يف إطار الرقابة البعدي ة من إخطار اجمللس الدستوري بالدفع بعدم الدستورية بناءا على إحالة من احملكمة العليا أو جملس الدولة و يفصل 6 بقرار، عندما يدعي أحد األطراف يف احملاكمة أمام جهة قضائية أن القانون ال ذي يطبق على 1 - أنيسي ليندة، التعديل الدستوري لسنة 2016 وأثره يف تطوير الرقابة الدستورية يف اجلزائر، جملة احلقوق والعلوم السياسية، العدد 06 ، جوان 2016 ، ص 108. 2 - املادة 188 من التعديل الدستوري لسنة 2016. 3 - املادة 6 من القانون العضوي 18 - 16 ، املؤرخ يف 22 ذي احلجة عام 1439 املوافق ل 2 سبتمرب 2018 ، حيدد شروط و كيفيات تطبيق الدفع بعدم الدستورية، اجلريدة الرمسية اجلزائرية، العدد 54. 4 - املادة 8 من القانون العضوي 18 - 16 ، السالف الذكر. 5 - رمحوين حممد، رحلي سعاد، حق األفراد يف الدفع بعدم الدستورية يف ظل القانون العضوي احملدد لكيفيات تطبيق الدفع بعدم الدستورية، جملة دفاتر السياسة و القانون، العدد 01 ، جانفي 2019 ، ص 77. 6 - املادة 29 من النظام الداخلي احملدد لقواعد عمل اجمللس الدستوري الصادر بتاريخ 30 يونيو 2019 ، اجلريدة الرمسية، العدد 42. - 479 -

الدفع بعدم دستورية القوانين في النظام الدستوري الجزائري 1 الزناع ينتهك احلقوق و احلريات الىت يضمنها الدستور، من خالل هذه املادة يتضح أن هناك شروط للدفع بعدم دستورية القوانني و الىت ميكن إمجاهلا فيما يلى:التمسك بالدفع من جانب أحد أطراف الدعوى القضائية أثناء سري الزناع ) املطلب األول(، أن ميس القانون املطعون فيه حبقوق و حريات األفراد (املطلب الثاين)، عدم سبق التصريح بدستورية احلكم التشريعي (املطلب الثالث). املطلب األول:التمسك بالدفع من جانب أحد أطراف الدعوى القضائية أثناء سري النزاع ال بد من توافر شرط املصلحة يف الدفع بعدم الدستورية، هذا واضح من كون الدفع يكون بناءا على دعوى موضوعية قائمة أمام إحدى احملاكم، فيدفع أحد اخلصوم بعدم دستورية النص الذي يراد تطبيقه على الزناع وأن احلكم بعدم الدستورية سيستفيد منه صاحب الشأن 2 يف الدعوى املنظورة، يتعلق األمر بكل من املدعي و املدعى عليه يف قضية معروضة على احملكمة، رغم أن النص الدستوري مل حيدد أطراف الدعوى هل يقصد األصليني أم اإلن ضماميني؟ وهل جيوز للنيابة العامة أن متارس الدفع بعدم دستورية القوانني أمام حماكم املوضوع ؟ وهل جيوز للتدخل التبعي أن يثري الدفع بعدم دستورية القوانني ؟ من خالل إستقرائنا للمادة 188 نالحظ أنه مل حيدد أشخاص الدعوى وال ميكن للقاضي أن ينظر يف الدعوى األصلية في ما خيص إثارة الدفع بعدم الدستورية من تلقاء نفسه. هذا الشرط جيعل من الزناع الدستوري حقيقة ألهنا مرتبطة مبنازعة حقيقية معروضة 3 4 أمام إحدى اجلهات القضائية، سواء كان أمام أول درجة أو جهات اإلستئناف أو النقض، ميكن القول أن حمكمة املوضوع بناءا على إدعاء أطراف الدعوى تقوم إيقاف الفصل يف الدعوى 5 و إحالة الدعوى إىل احملكمة العليا أو جملس الدولة حسب اإلختصاص. 1 - املادة 188 من التعديل الدستوري لسنة 2016. 2 - حممد حممد عبده، الوجيز يف شرح القا نون الدستوري(املبادئ العامة ورقابة دستورية القوانني دراسة مقارنة يف ضوء الشريعة االسالمية)، دار الفكر اجلامعي، اإلسكندرية، 2007 ، ص 216. 3 - إيناس حممد البهجي، يوسف املصري، الرقابة على دستورية القوانني دراسة مقارنة، الطبعة األوىل، املركز القومي لإلصدارات القا نونية، القاهرة، 2013 ، ص 154. 4 - عمار عباس، شروط الدفع بعدم دستورية القوانني املاسة باحلقوق و احلريات املكفولة دستوريا، مداخلة ألقيت يف إطار امللتقى الوطين حول اجمللس الدستوري اجلزائري يف ضوء تعديل 6 مارس إصالحات مقررة يف ان تظار املمارسة، جامعة عبد الرمحان مرية، جباية، 2017 ، ص 6. 5 - املادة 188 من التعديل الدستوري لسنة 2016. - 480 -

ب. زاير إلهام / د. بلماحي زين العابدين – جامعة تلمسان ( الجزائر) املطلب الثاني: أن ميس القانون املطعون فيه حبقوق و حريات األفراد الغرض من الرقابة عن طريق الدفع هو محاية حقوق و حريات األفراد ألن احلق و احلرية وجهان لعم لة واحدة وهذه احلقوق قد تكون فردية أو مجاعية، وبالرجوع إىل ديباجة الدستور جندها تنص يف الفقرة 12 على أن الدستور فوق اجلميع وهو القانون األساسي الذي يضمن احلقوق و احلريات الفردية و اجلماعية. ال ميكن أن نتصور قبول الطعن بعدم الدستورية عن طريق الدفع إال يف حالة إنتهاك قانون للحقوق و احلريات اليت أقرها الدستور، وميكن القول أن القانون الذي يقصده املؤسس الدستوري يتمثل يف القوانني الىت تدخل يف نطاق الرقابة اإلختيارية املتمثلة يف القوانني العادية و التنظيمات، وال ميكن أن تشمل القوانني العضوية و النظامني الداخليني لغرفيت الربملان لكوهنا ختضع للرقابة الوجوبية قبل دخوهلا حيز النفاذ 1 وذلك بناءا على إخطار رئيس اجلمهورية. ونالحظ يف هذا اجملال أن مفهوم احلقوق و احلريات الدستورية ال يزال غامضا، و أن تعريفه هو مصدر خالف و تناقضات وله عدة دالالت، و أحيانا يكون موضوع حتفظات السيما بالنسبة إىل اخلصوصيات الثقافية و الدينية لألمم املختلفة وهذا ما يفسر التعارض املفاهيمي 2 حول هذا املوضوع. والدستور اجلزائري عرف تطورا ملحوظا من خالل التوسع التدرجيي لكتلة احلقوق و احلريات الدستورية، وعليه فإن الباب املتعلق باملبادئ العامة اليت حتكم اجملتمع اجلزائري خصص الفصل الرابع للحقوق و احلريات الدستورية، و قد مت مؤخرا إضافة أكثر من عشرة مواد جديدة من جمموع 42 مادة خمصصة للحقوق و احلريات و مث تعزيز مواد أخرى يف إطار التعديل الدستوري لسنة 2016. ومن بني احلقوق و احلريات املدسترة حديثا ميكن ذكر التناصف بني الرجا ل و النساء يف سوق التشغيل(املادة 36 ،) و حرية اإلستثمار و التجارة (املادة 43 ،) و احلق يف الثقافة (املادة 45 ،) وحرية التظاهر السلمي (املادة 49 )، وحرية الصحافة و احلق يف احلص ول على املعلومات (املادة 50 و 51 )، واحلق يف املساعدة القضائية (املادة 57) ، واحلق يف بيئة سل يمة(املادة 68 .) كما أن إجتهاد اجمللس الدست وري ثري جدا يف جمال احلقوق و احلريات األساسية و ك ذا الش أن فيما 1 - الفقرة 12 من ديباجة دستور 2016. 2 - حممد بوسلطان، إجراء الدفع بعدم الدستورية: أفاق جزائرية جديدة، جملة اجمللس الدستوري، العدد 08، 2017 ، ص 16. - 481 -

الدفع بعدم دستورية القوانين في النظام الدستوري الجزائري خيص حتديد حمتوى هذه األخرية على ضوء الدستور و يتعلق األمر مببدأ املساواة و احلق يف 1 إنشاء أحزاب سياسية و محاية احلياة اخلاصة و احلق النقايب و حرية اإلقامة. املطلب الثالث: عدم سبق التصريح بدستورية احلكم التشريعي مبعىن أن ال يكون القانون املطعون فيه بعدم الدستورية قانونا عضويا سبق الفصل فيه و ال تكون املسألة قد تطرق هلا اجمللس الدستوري يف مناسبة سابقة، على أن يشترط يف الطعن بعدم دستورية النص التشريعي أن يكون مكتوبا و مسببا و منفصال عن بقية إجراءات الدعوى 2 األخرى حتت طائلة عدم القبول، و عندها جيب على القاضي النظر يف هذا الطعن مباشرة وفوريا ودون تأخري معلنا "أولويته" على بقية إجراءات الدعوى وعلى أية دفوع أخرى، مث ينظر 3 القاضي يف الطعن فإن كان مقبوال و مستوفيا الشروط اليت وظعها القانون العضوي، وجب عليه إحالة القضية إىل احملكمة العليا (اذا كان قاضيا عاديا) أو جملس الدولة ( إذا كان قاضيا 4 إ داريا ) وال ميكنه اإلتصال مباشرة باجمللس الدستوري. املبحث الثاني: إجراءات الفصل بعدم دستورية القوانني تقضي املادة 188 من الدستور اجلزائري املعدل سنة 2016 بأنه: "ميكن إخطار اجمللس الدستوري بالدفع بعدم الدستورية بناء على إحالة من احملكمة العليا أو جملس الدولة." يستشف من النص أن إثارة الدفع بعدم الدستورية ألول مرة يكون أمام القضاء بنوعيه العادي أو اإلداري، على أن تتوىل اجلهة ال قضائية العليا اليت أثري أمامها الدفع إحالته إىل اجمللس الدستوري الذي يعترب رأيه هو الفيصل يف مصري الدفع إما القبول أو الرفض، وتطبيقا لنص املادة 188 من الدستور صدر القانون العضوي 18 - 16 الذي حيدد شروط و كيفيات تطبيق الدفع بعدم الدستورية حيث بني أهم اإلجراءات املتبعة سواء أمام اجلهات القضائية (املطلب األول)، وكذا اإلجراءات املتبعة أمام اجمللس الدستوري(املطلب الثاين)، وهو ماسنتناوله تباعا يف النقاط التالية: 1 - حممد بوسلطان، نفس املرجع، ص 17. 2 - املادة 6 من القانون العضوي 18 - 16 ، السالف الذكر. 3 - املادة 7 من القانون العضوي 18 - 16 ، السالف الذكر. 4 - عليان بوزيان، آلية الدفع بعدم الدستورية و أثرها يف تفعيل العدالة الدستورية، جملة اجمللس الدستوري، العدد 02، 2013 ، ص 73. - 482 -

ب. زاير إلهام / د. بلماحي زين العابدين – جامعة تلمسان ( الجزائر) املطلب األول: اإلجراءات املتبعة أمام اجلهات القضائية نزوال عند حكم املادة 02 من القانون العضوي 18 - 16 فإنه ميكن إثارة الدفع بعدم الدستورية من طرف أحد أطراف الدعوى يف حالة إدعائه أن احلكم التشريعي الذي يتوقف عليه مآل الزناع ينتهك احلقوق واحلريات املكفولة دستوريا، أمام اجلهات القضائية العادية أو اإلدارية، كما ميكن أن يثار هذا الدفع للمرة األوىل يف اإلستئناف أو الطعن بالنقض، وإذا متت 1 إثارة الدفع بعدم الدستورية أثناء التحقيق اجلزائي فإن غرفة اإلهتام هي من تنظر فيه. فوسيلة الرقابة عن طريق الدفع هبذا املفهوم هي وسيلة دفاعية عكس الرقابة اليت 2 تكون عن طريق الدعوى تتخذ شكال هجوميا مباشرا على القانون حمل الزناع، وطبقا لنص املادة 06 من القانون العضوي 18 - 16 فإن الدفع يقدم مبذكرة مكتوبة ومنفصلة ومسببة وإال تعرضت للرفض، أي جيب أن يكون الدفع مستوفيا للشروط الشكلية العامة، فال جيوز أن يكون شفويا كما جيب أن يرفق يف مذكرة منفصلة عن الدعوى األصلية فضال على أن يكون مسببا أ ي متضمنا حيثيات وأسباب تقدميه وكذا السندات اليت أسس عليها، مثله يف ذلك مثل مجيع األحكام والقرارات واألوامر القضائية، وفقا لقواعد احملاكمة العادلة اليت تقتضي تقدمي األسباب اليت كونت القناعة بقبول أو رفض الدفع حىت يتسىن الطعن يف 3 قرار التصفية وفقا لقواعد اإلن صاف والتقاضي على درجتني. وبتوافر الشروط القانونية يف الدفع وفحص مدى جديته فإن القاضي ملزم بإحالته إىل احملكمة العليا إذا كان قاضيا عاديا أو جملس الدولة إذا كان قاضيا إداريا، وال ميكنه اإلتصال مباشرة باجمللس الدستوري، والغرض من تقييد إثارة الدفع بضوابط معي نة هو تفادي إغراق اجمللس الدستوري بالدفوع الكيدية الواضحة اليت ال يقصد منها غري تعطيل سري الدعوى 4 املعروضة على القضاء، ويف أجل عشرة ( 10 ) أيام من صدور قرار إرسال الدفع بعدم الدستورية يوجه هذا األخري مع عرائض األطراف ومذكراهتم إىل احملكمة العليا أو جملس الدو لة من 5 صدوره ويبلغ إىل األطراف وال يكون قابال ألي طعن. 1 - املادة 2 من القانون العضوي 1 8 - 16 ، السالف الذكر. 2 - عمارة عبد احلميد، الدفع بعدم الدستورية بني القانون و املأمول، مداخلة ألقيت يف إطار امللتقى الوطين حول الرقابة الدستورية يف النظام الدستوري اجلزائري الواقع و األفاق، جامعة علي لونيسي البليدة 2، 25 - 26 ، أفريل 2018. 3 - املادة 6 من القا نون العضوي 18 - 16 ، السالف الذكر. 4 - عليان بوزيان، املرجع السابق، ص 230. 5 - املادة 09/ 1 من القانون العضوي 18 - 16 ، السالف الذكر. - 483 -

الدفع بعدم دستورية القوانين في النظام الدستوري الجزائري أما إذا رفض القاضي إحالة الطعن بكونه غري جدي فإن قراره يبلغ إىل األطراف، وال ميكن أن يكون حمل إعتراض إال مبناسبة الطعن ضد القرار الفاصل يف الزناع أو يف جزء منه وجيب أن يقدم مبوجب مذكرة مكتوبة ومنفصلة و مسببة، ومل حيدد املشرع اجلزائري األجل الذي يتم خالله تبليغ األطراف املعنية بالدفع سواء بالقبول أو الرفض، إذ كان عليه من األجدر حتديدها خصوصا يف حالة رفض الطعن. وحسب نص املادة السابعة ( 07 ) من القانون العضوي 18 - 16 فإن اجلهة القضائية املثار أمامها الدفع تفص ل على الفور بقرار مسبب يف إرسال الدفع إىل احملكمة العليا بعد استطالع رأي النيابة العامة أو إىل جملس الدولة بعد استطالع رأي حمافظ الدولة، ويف حالة ما إذا كانت 1 تشكيلة اجلهة القضائية تضم مساعدين غري قضاة تفصل دون حضورهم. والتساؤل الذي يطرح يف هذا اخلصوص هو م دى تقيد القاضي يف األخذ هبذا الرأي ومن مثة التساؤل حول قيمته القانونية فهل هو من قبيل اإلستشارة أم يندرج ضمن التوجيهات اليت تلقيها كل هيئة إىل احملاكم التابعة إىل دائرة اختصاصها، وقد نص املشرع كذلك على هذه اإلستشارة على مستوى احملكمة العليا وجملس الدولة ال لذان يستطلعان فورا رأي النائب العام أو حمافظ الدولة حول قرار إرسال الدفع بعم الدستورية، يف مقابل ذلك جند أن املشرع الفرنسي قد حصر جمال اإلستشارة على مستوى حمكمة النقض عندما ال تكون النيابة العامة طرفا يف 2 القضية، من أجل إبداء رأيها حول األدلة املقدمة. ومبج رد قبول الدفع بعدم الدستورية من طرف اجلهات القضائية املختصة وإرساله إىل اجلهات القضائية العليا فإنه يتم إرجاء الفصل يف الزناع من طرف اجلهات القضائية املختصة غري أنه ال يترتب على ذلك وقف سري التحقيق وميكن اجلهة القضائية أخذ التدابري املؤقتة أو 3 التحفظية الال زمة. هذا كأصل عام وقد استثىن املشرع اجلزائري يف حالة وجود شخص حمروم من احلرية بسبب الدعوى أو عندما هتدف هذه األخرية إىل ضع حد للحرمان من احلرية من إجراء إرجاء الفصل، كما استثىن أيضا من إرجاء الفصل يف الدعوى يف حال نص القانون على وجوب فصل اجلهة القضائية يف أجل حمدد أو على سبيل اإلستعجال، وال يتم إرجاء الفصل أيضا يف حال فصل اجلهة القضائية اإلبتدائية دون انتظار القرار املتعلق بالدفع 1 - املادة 7 من القانون العضوي 18 - 16 ، السالف الذكر. 2 - بن دراج علي إبراهيم، تطور نظام الرقابة على دستورية القوانني يف اجلزائر – دراسة مقارنة - أطروحة دكتوراه الطور الثالث يف احلقوق، ختصص الدولة واملؤسسات العمومية، جامعة زيان العاشور باجللفة، كلية احلقوق والعلوم السياسية، 2018 - 2019 ، ص 393. 3 - املادة 10 من القانون العضوي 18 - 16 ، السالف الذكر. - 484 -

ب. زاير إلهام / د. بلماحي زين العابدين – جامعة تلمسان ( الجزائر) بعدم الدستورية ومت استئناف قرارها، ترجئ جهة اإلستئناف الفصل فيه إال يف احلاالت 1 املنصوص عليها يف الفقرة السابقة. و كذلك إذا مت ت قدمي الطعن بالنقض فإنه يتم إرجاء الفصل يف الطعن بالنقض إىل غاية الفصل يف الدفع بعدم الدستورية طبقا للمادة 12 من القانون العضوي 18 - 16 ، وعليه ال يتم الفصل من طرف احملكمة العليا أو جملس الدولة عندما يكون املعين حمروما من احلرية بسبب الدعوى أو عندما هتدف هذه األخرية إىل وضع حد للحرمان من احلرية أو إذا كان القانون يلزمهما بالفصل يف أجل حمدد أو على سبيل االستعجال. بعد التأكد من جدية الدفع بعدم الدستورية ومروره مبرحلة التصفية األوىل على 2 مستوى اجلهات القضائية العادية أو اإلدارية، وإحالته إىل اجلهات القضائية العليا، فإنه حسب املادة 16 من القانون العضوي 18 - 16 فإن احملكمة العليا أو جملس الدولة يفصالن يف إحالة الدفع بعدم الدستورية إىل اجمللس الدستوري يف أجل شهرين ابتداء من تاريخ استالم اإلرسال املنصوص عليه يف املادة 09 من القانون العضوي 18 - 16 ، وتتم اإلحالة يف هذه احلالة بعد 3 استيفاء الشروط املنصوص عليها يف املادة 08 من القانون السالف الذكر، أي أن احملكمة العليا أو جملس الدولة بعد إحالة الدفع إليهما من اجلهات القضائية املختصة فإهنما يعيدان النظر يف تقدير مدى جدية الدفع، مبعىن أن الدفوع اليت تثار أمام احملاكم الع ادية أو اإلدارية ختضع للتصفية املزدوجة األوىل على مستوى اجلهة اليت أثريت أمامها، أما التصفية الثانية فتتم على مستوى احملكمة العليا أو جملس الدولة، أين هلما أن يقرران جدية الدفع ومنه إحالته للمجلس الدستوري يف أجل شهرين. وال بد أن نشري يف هذه احلالة إىل أن املشرع اجلزائري سكت عن مصري الدفع يف حال إقرار اجلهات القضائية العليا بعدم جديته، على عكس املؤسس الدستوري الفرنسي الذي نص يف املادة 61 من الدستور الفرنسي على أنه يف حال تقدير عدم جدية الدفع من طرف جملس الدولة أو حمكمة النقض فإهنما يقرران أن ال وجه لإلحالة. ويعترب أجل اإلحالة إىل اجمللس الدستوري قليال إذا ما قورن باألجل املمنوح للجهات القضائية العليا يف فرنسا، أين جاء يف املادة 23 من القانون األساسي للمجلس الدستوري الفرنسي أنه ينبغي على حمكمة النقض أو جملس الدولة الفصل يف الدفع والتصرف فيه خالل 1 - املادة 11 من القانون العضوي 18 - 16، السالف الذكر. 2 - سعوداوي صديق، آلية الدفع بعدم الدستورية كضمانة إلعالء الدستور اجلزائري، جملة صوت القانون، العدد 07، 2017 ، ص 5. 3 - املادة 13 من القانون العضوي 18 - 16 ، السالف الذكر. - 485 -

الدفع بعدم دستورية القوانين في النظام الدستوري الجزائري 03 أشهر من تا ريخ تسلمه من حمكمة املوضوع، إما بإعادته إىل هذه األخرية إذا ثبت عدم جديته، وإما بإحالته إىل اجمللس الدستوري للفصل فيه إذا ثبتت جديته وتوافرت بقية شروط هذه اإلحالة. وال بأس أن نشري إىل أنه يف حال فوات أجل الشهرين ( 02 ) ومل تفصل احملكمة العليا أو 1 جملس الدولة يف مدى جدية الدفع فإنه حيال تلقائيا إىل اجمللس الدستوري، وهو نفس ما ذهب إليه القانون األساسي للمجلس الدستوري الفرنسي الذي قضى بأنه يف حال مل يتم الفصل يف مدى جدية الدفع ومل تتم إحالته خالل األجل القانوين تتم إحالته بقوة القانون من طرف 2 املصاحل اإلدارية يف حمكمة النقض أو جملس الدولة. وتعترب اإلحالة التلقائية للمجلس الدستوري أهم ضمانة لتفعيل الدفع بعدم الدستورية، إال أن املشرع اجلزائري مل يشر إىل كيفية تطبيق ذلك ويف هذا الصدد يثري األستاذ عليان بوزيان التساؤل حول كيفية علم اجمللس بأن هناك دفوعا فاتت عليها ا آلجال وجيب أن تعرض عليه تلقائيا عمال بقاعدة إلزامية دستورية القواعد؟ مث يرد مقترحا حلل هذا اإلشكال بالقول: "رمبا يكون هذا من مقتضيات حتمية إنشاء جلنة مشتركة من اهليئتني للحوار والتعاون يف تصفية الدفوع املؤكدة من الدفوع الكيدية، سواء على مستوى اهليئات القضا ئية العليا أو على مستوى اجمللس الدستوري على منوذج الدول اليت تبنت نظام التصفية. ويف كل األحوال يصدر قرار احملكمة العليا أو جملس الدولة بتشكيلة يرأسها رئيس كل جهة قضائية، وعند تعذر ذلك يرأسها نائب الرئيس وتتشكل من رئيس الغرفة املعنية وثالثة ( 03 ) مستشارين ي عينهم حسب احلالة الرئيس األول للمحكمة العليا أو رئيس جملس الدولة، هذا نزوال عند حكم املادة 16 من القانون العضوي السالف الذكر، وهذا يؤدي بالضرورة إىل تعديل مستقبلي يف القانون العضوي املتعلق بالتنظيم القضائي إلضافة هذه التعديالت املتعلقة 3 بتشكيليت كل من جملس الدولة واحملكمة العليا املتعلقة بالدفع بعدم الدستورية. وبعد إقرار احملكمة العليا أو جملس الدولة جبدية الدفع بعدم الدستورية فإنه يرسل 4 إىل اجمللس الدستوري مسببا و مرفقا مبذكرات وعرائض األطراف، وبإحالة الدفع بعدم الدستورية للمجلس الدستوري فإنه يتم إعالم اجلهة القضائية اليت أرسلت الدفع بعدم 1 - املادة 10 من القانون العضوي 18 - 16 ، السالف الذكر. 2 - صواق عبد الرمحان، الدفع بعدم الدستورية يف املواد اجلزائية، جملة األستاذ الباحث للدراسات القانونية و السياسية، العدد 01، 2019 ، ص 285. 3 - بن دراج علي إبراهيم، املرجع السابق، ص 394. 4 - املادة 17 من القانون العضوي 18 - 16 ، السالف الذكر. - 486 -

ب. زاير إلهام / د. بلماحي زين العابدين – جامعة تلمسان ( الجزائر) الدستورية بقرار احملكمة العليا أو جملس الدولة ويبلغ لألطراف يف أجل عشرة ( 10 ) أيام من 1 تاريخ صدوره، وعليه فإنه يف هذه احلالة يكون املشرع اجلزائري قد أخضع التبلي غ لألطراف املعنية إىل أجل حمدد، على عكس ما أقره على مستوى اجلهات القضائية اليت مل ينص فيها على أجل حمدد كما سبق وأشرنا إىل ذلك، ويطرح التساؤل عن جدوى حتديد آجال للتبليغ على هذا املستوى، و عدم حتديده على مستوى اجلهات القضائية اليت هي أقرب لألطراف حبكم أنه 2 تن ظر يف الزناع األصلي. املطلب الثاني:اإلجراءات املتبعة أمام اجمللس الدستوري نصت املادة 21 من القانون العضوي 18 - 16 على أن اجمللس الدستوري يعلم فورا رئيس اجلمهورية عند إخطاره عن طريق الدفع بعدم الدستورية، كما يعلم رئيس جملس األمة ورئيس اجمللس الشعيب الوطين والوزير األول الذين ميكنهم توجيه مالحظاهتم للمجلس الدستوري حول الدفع بعدم الدستورية املعروض عليه، وقد ألزم املشرع اجمللس الدستوري بإعالم اجلهات املذكورة باعتبار أنه خمول هلا هي األخرى حق إخطار اجمللس الدستوري، إال أننا يف هذا الصدد نتساءل حول نية املشرع من وراء إعالم هاته الشخصيات رغم أن هلا هي األخرى إمكانية إخطار اجمللس الدستوري؟ أما بالنسبة جللسات اجمللس الدستوري فقد قضت املادة 22 من القانون العضوي 18 - 16 أهنا تكون علنية إال يف احلاالت اإلستثنائية احملددة يف النظام احملدد لقواعد عمله، ونظرا لصعوبة التعرف على أوجه عدم الدستورية اليت تشوب بعض النصوص القانونية، ضمن املشرع املادة نص مبوجب 22 اجمللس جلسة يف ميثلهم مبحام متكينهم حق سلفا املذكورة 3 الدستوري، وبذلك يكون املشرع اجلزائري انتهج أسلوب الطابع الوجاهي لإلجراءات، الذي فتح مبوجبه إمكانية اللجوء إىل ما اعتم د عليه اجمللس الدستوري الفرنسي الذي قام باإلستعانة بالوسائل التكنولوجية يف هذا األمر وذلك ببث اجللسات تلفازيا بصفة مباشرة يف قاعة 4 مفتوحة للعموم يف رحاب اجمللس الدستوري. ومن بني ضمانات نفاذ الدفع بعدم الدستورية استمرارية اجمللس الدستوري الفصل فيه حىت ولو بعد سقوط الدعوى،تطبيقا للمادة 23 من القانون العضوي 18 - 16 اليت قضت بأن 1 - املادة 19 من القانون العضوي 1 8 - 16 ، السالف الذكر. 2 - بن دراج علي إبراهيم، املرجع السابق، ص 394 - 395. 3 - مجال بن سامل، حق املواطن يف إخطار اجمللس الدستوري، جملة البحوث والدراسات القانونية والسياسية، العدد 09، 2016 ، ص 10. 4 - بن دراج علي إبراهيم، املرجع السابق، ص 398. - 487 -

الدفع بعدم دستورية القوانين في النظام الدستوري الجزائري انقضاء الدعوى اليت متت مبناسبتها إثارة الدفع بعدم الدستورية ألي سبب كان ال يؤثر على الفصل يف عدم الدستورية الذي مت إخطار اجمللس الدستوري به. وبعد أن يبت اجمللس الدستوري يف الدفع بعدم ا لدستورية فإنه يبلغ قراره إىل احملكمة العليا أو جملس الدولة إلعالم اجلهة القضائية اليت أثري أمامه الدفع طبقا للمادة 24 من القانون العضوي 18 - 16 ، وبذلك فإن املشرع مل ينص على ضرورة إلزام اجمللس الدستوري بإعالم اجلهات املخول هلا حق اإلخطار كما نص على ضرورة إعال مها بتلقي إخطار طبقا للمادة 188 من الدستور. خامتة : بناء على ماسبق ميكننا القول أن املؤسس الدستوري قد خطا خطوة كبرية يف جمال الرقابة على دستورية القوانني بإقراره آللية الدفع بعدم الدستورية الرتباطه املتني حبقوق وحريات األفراد، ومن مثة اعتبارها آلية مهمة لص يانة احلقوق واحلريات، لكن جتدر اإلشارة إىل أن إحالة الدفع بعدم الدستورية من قبل احملكمة العليا أو جملس الدولة حيتمل معها نوعا من جتريد اجمللس الدستوري من وظيفته يف رقابة دستورية القوانني، ذلك أن تكريس هذه اآللية إمنا يسفر عن إحتمال إنسياب الرقابة الدستورية إىل فضاء كل من احملكمة العليا و جملس الدولة خصوص جبعل القضاء شريك فعال ورئيسي يف تقرير مصري الدفع بعدم الدستورية من خالل التصفية اليت تتم على مستواه سواء على مستوى حماكم املوضوع، أو على مستوى اجلهات القضائية العليا، األمر الذي جيعل من القضاء صاحب دور جوهري ومهم يف ممارسة الرقابة على دستورية القوانني. االقتراحات : - بالرغم من التطور احلاصل يف جمال الرقابة الدستورية عن طريق الدفع بعدم الدستورية يف املنظومة القانونية اجلزائرية، فإنه حتتاج إىل إعطاء احلق للمحاكم و اهليئات ذات اإلختصاص القضائي أثناء الفصل يف نزاع ما احلق يف الدفع بعدم الدستورية إذا إرتأت عدم دستورية القانون املراد تطبيقه على الزناع. - استبعاد األفراد من حق اللجوء إىل اجمللس الدستوري مباشرة من شأنه أن يضعف الرقابة الدستورية، كما أن مدة الفصل يف الدفع بعدم الدستورية قد تص ل إىل 8 أشهر يف حالة متديد أجل أربعة أشهر األوىل وهو ما جنده بعيد عن املنطق القانوين ألنه ميكن أن يؤدي إىل تعطيل الفصل يف إجراءات الدعوى. - البد من إعادة النظر يف تشكيلة اجمللس الدستوري خاصة رئيس اجمللس الدستوري و نائبه لعدم متتعهم بضمانات احلياد و اإلستقالل اليت تتوفر يف القضاء، مما يضعف هذه الرقابة للمدى - 488 -

ب. زاير إلهام / د. بلماحي زين العابدين – جامعة تلمسان ( الجزائر) البعيد خاصة مع تأثر هؤوالء األعضاء بإجتاهات السلطة اليت تقوم بتعيينهم و خضوعهم لتعليماهتا. قائمة املصادر واملراجع: أوال / قائمة املصادر: القوانني: 1 - التعديل الدستوري لسنة 2016 الصادر مبوجب القانون 16 - 01 املؤرخ يف 06 مارس 2016 ، اجلريدة الرمسية اجلزائرية، العدد 14 ، املؤرخة يف 07 مارس 2016. 2 - القانون العضوي 18 - 16 ، املؤرخ يف 22 ذي احلجة عام 1439 املوافق 2 سبتمرب 2018 ، حيدد شروط و كيفيات تطبيق الدفع بعدم الدستورية، اجلريدة الرمسية اجلزائرية، العدد 54. 3 - النظام الداخلي احملدد لقواعد عمل اجمللس الدستوري الصادر بتاريخ 30 يونيو 2019 ، اجلريدة الرمسية اجلزائرية، العدد 42. ثانيا / قائمة املراجع: أ - الكتب: 1 - إيناس حممد البهجي، يوسف املصري، الرقابة على دستورية القوانني دراسة مقارنة، الطبعة األوىل، املركز القومي لإلصدا رات القانونية، القاهرة، 2013. 2 - حممد حممد عبده، الوجيز يف شرح القانون الدستوري(املبادئ العامة ورقابة دستورية القوانني دراسة مقارنة يف ضوء الشريعة االسالمية)، دار الفكر اجلامعي، اإلسكندرية، 2007. ب - الرسائل اجلامعية: - بن دراج علي إبراهيم، تطور نظام الرقابة على دستورية القوانني يف اجلزائر – دراسة مقارنة - أطروحة لنيل شهاة دكتوراه الطور الثالث يف احلقوق، ختصص الدولة واملؤسسات العمومية، جامعة زيان العاشور باجللفة، كلية احلقوق والعلوم السياسية، 2018 - 2019. ج - املقاالت يف اجملالت: 1 - أنيسي ليندة، التعديل الدستوري لسنة 2016 وأثره يف تطوير الرقابة الدستورية يف اجلزائر، جملة احلقوق و العلوم السياسية، العدد 06 ، جوان 2016. 2 - مجال بن سامل، حق املواطن يف إخطار اجمللس الدستوري، جملة البحوث والدراسات القانونية والسياسية، العدد 9، 2016. 3 - رمحوين حممد، رحلي سعاد، حق األفراد يف الدفع بعدم الدستورية يف ظل القانون العضوي احملدد لكيفيات تطبيق الدفع بعدم الدستورية، جملة دفاتر السياسة و القانون، العدد 01 ، جانفي 2019. 4 - سعوداوي صديق، آلية الدفع بعدم الدستورية كضمانة إلعالء الدستور اجلزائري، جملة صوت القانون، العدد 7، 2017. 5 - صواق عبد الرمحان، الدفع بعدم الدستورية يف املواد اجلزائية، جملة األستاذ الباحث للدراسات القانونية و السياسية، العدد 01، 2019. 6 - عليان بوزيان، ألية الدفع بعدم الدستورية و أثرها يف تفعيل العدالة الدستورية، جملة اجمللس الدستوري، العدد 2، 2013. - 489 -

الدفع بعدم دستورية القوانين في النظام الدستوري الجزائري 7 - حممد بوسلط ان، إجراء الدفع بعدم الدستورية: أفاق جزائرية جديدة، جملة اجمللس الدستوري، العدد 8، 2017. د - املقاالت يف امللتقيات والندوات: 1 - عمار عباس، شروط الدفع بعدم دستورية القوانني املاسة باحلقوق و احلريات املكفولة دستوريا، مداخلة ألقيت يف إطار امللتقى الوطين حول اجمللس الدستوري اجلزائري يف ضوء تعديل 6 مارس إصالحات مقررة يف انتظار املمارسة، جامعة عبد الرمحان مرية، جباية، 2017. 2 - عمارة عبد احلميد، الدفع بعدم الدستورية بني القانون و املأمول، مداخلة ألقيت يف إطار امللتقى الوطين حول الرقابة الدستورية يف النظام الدستور ي اجلزائري الواقع و األفاق، جامعة علي لونيسي البليدة 2، 25 - 26 ، أفريل 2018. 3 - حمرز مربوكة، آلية الدفع بعدم دستورية القوانني يف النظام الدستوري اجلزائري و بعض التجارب الدستورية املقارنة، مداخلة ألقيت يف إطار امللتقى الوطين حول الرقابة الدستورية يف النظام الدستوري اجلزائري الواقع و األفاق، جامعة علي لونيسي البليدة 2، 25 - 26 ، أفريل 2018. - 490 -