التناسب القائم بين المنافسة والصفقات العمومية

العدد الخامس مجلة الحقوق والحريات 8102 التناسب القائم بين المنافسة والصفقات العمومية الكاىنة إرزيل أستاذة التعميم العالي ي وزو ي تيز جامعة مولود معمر [email protected] تاريخ إ رسال المقال: 21/ 04/ 2018 تاريخ نشر المقال: 25/ 04/ 2018 7  ارنة مخبر الحقوق والحريات في األنظمة المق  خيضر جامعة محمد - بسكرة

انتىاسب انقائم بيه انمىافسة وانصفقات انعمومية انمهخص ام بعض العقود وسيمة لمت يعتبر إبر عدي عمى قواعد المنافسة من بينيا الصفقات العمومية التي ة بشكل عام وبين المتعاممين االقتصاديين. ذلك ما يفسر تدخل تعقد بين اإلدار ام قواعد المنافسة ة احتر ة والمتعامل االقتصادي بضرور ام كل من اإلدار التشريعات لمحاولة إلز ام الصفقات العمومية وفق مفاىيم معينة عند إبر . وىو ما يستدعى التساؤل كيف يمكن ام الصفقات العمومية ى ىل يمكن إبر لمصفقات العمومية أن تأثر عمى المنافسة؟ بطريقة أخر بأساليب تكفل الحفاظ عمى المنافسة بين المتعاممين االقتصاديين ؟ Abstract The conclusion of some contracts is a means of violating the rules of c ompetition, including public transactions between the administrations in general and economic dealers . This explains the interference of legislation to try to oblige both the administration and the economic trader to respect the rules of competition when concluding public transactions according to certain concepts . This raises the question of how public transactions can affect competition. In other ways, it is possible to conclude public transactions in ways that ensure the maintenance of competition among economic agents انكهمات انمفتاحية: انمىافسة، انصفقات انعمومية ،. قاوون انمىافسة، قاوون انصفقات انعمومية 8  م ارنة خبر الحقوق والحريات في األنظمة المق  خيضر جامعة محمد - بسكرة

أ.د انكاهىة إرزيم ، جامعة تيسي وزو م قدمة: من أ برز دعائم اقتصاد السوق المحافظة عمى التنافس الحر بين مختمف األعوان احم والتسابق الحر حول إنت االقتصاديين في جو قوامو التز اج مختمف السمع والخدمات. األمر ار ىذه الدعامة من حيث تكريسيا لمبدأ الحرية االقتصادية الذي يفسر تدخل التشريعات إلقر ة من خالل النص عمى التصدي لكل أشكال االعتداء عمى التنافس والييمنة والمنافسة الحر عمى األسواق ومن ثمة منح االحتكار. ولما كان التعاقد من بين التص رفات التي قد تؤثر عمى السوق وبالتالي عرقمة التنافس فقد تم النص في قوانين المنافسة من بينيا قانون ي عمى منع كل أشكال التعاقد التي الغرض منيا عرقمة السوق وفرض منيج ائر المنافسة الجز االحتكار من خالل وصف تمك التصرفات بالممارسات المقيدة لممنافسة. عمى ىذا األسا س فكل العقود يمكن أن تشكل تعديا عمى التنافس الحر من بينيا ة بشكل عام وبين المتعاممين االقتصاديين. ذلك ما الصفقات العمومية التي تبرم بين اإلدار امة احتر ة والمتعامل االقتصادي بضرور ام كل من اإلدار يفسر تدخل التشريعات لمحاولة إلز ام الصفقات قواعد المنافسة عند إبر العمومية وفق مفاىيم معينة. وىو ما يستدعى التساؤل ةام المنافسة الحر ة باحتر ام اإلدار كيف يمكن لمصفقات العمومية أن تأثر عمى المنافسة؟ أي إلز ام الصفقات العمومية ى ىل يمكن إبر ام الصفقات العمومية؟ بطريقة أخر عند لجوءىا إلى إبر بأساليب تكفل الحفاظ عمى المنافسة بين المتعاممين االقتصاديين؟ إ ه من خالل التطرق إلى العالقة القائمة ن اإلجابة عمى ىدا التساؤل يمكن إظيار ال) والنتائج المترتبة عن وجود ىذه العالقة (ثانيا) ام الصفقات العمومية والمنافسة (أو بين إبر . ام الصفقات العمومية: أوال: العالقة القائمة بين المنافسة وابر عال ار قة تكامل عمى إقر مجلة الحقوق والحريات المساواة والعدالة ىا من وجود ام الصفقات العمومية والمنافسة يمكن إظيار إن العالقة بين إبر مصمحتان متعارضان ومتالزمتان في نفس الوقت عمى النحو التالي: - ة في تحقيق احتياجاتيا العامة من خالل استغالل األموال مصمحة اإلدار العامة ومن ثمة المجوء إلى ام الصفقة العمومية. أسموب إبر - ار المصمحة االقتصادية العامة من حيث المحافظة عمى توازن األسواق بإقر المنافسة المشروعة بين المتعاممين االقتصاديين. 9  ارنة مخبر الحقوق والحريات في األنظمة المق  خيضر جامعة محمد - بسكرة

انتىاسب انقائم بيه انمىافسة وانصفقات انعمومية ي عمومي وفي سبيل تمبية احتياجاتيا تمجا إلى التعامل مع مختمف ىا مشتر ة باعتبار فاإلدار المتعاممين من بينيا المتعاممي ن االقتصاديين لغرض التعاقد لمحصول عمى السمع والخدمات ىن عمى ىم. ذلك يبر الء المتعاممين دون غير ىا عادة ىؤ التي تحتاجيا والتي يتكفل بتوفير ام قواعد ام الصفقات العمومية والتي تستوجب احتر األسباب التي استدعت المجوء إلى إبر ( المنافسة 1 لوضع التشريعات تدخل كيفية ثم ) العمومية الصفقات امإبر بين مقاربة والمنافسة( 2 .) 1 - ام الصفقات العمومية: ام قواعد المنافسة في مجال إبر أسباب احتر امع احتر إن موضو ةقواعد المنافسة في مجال الصفقات العمومية مرده أن الصفقات العمومية تبرم بين اإلدار والمتعامل االقتصادي. فالمادة الثانية من المرسوم الرئاسي رقم 15 - 247 تنص عمى أن الصفقات العمومية ىي عقود مكتوبة تبرم بين المتعاممين االقتصاديين وبين المصمحة ة بدفع مقابل مالي لغرض الحصول عمى احتياجاتيا من ام ىذه األخير المتعاقدة وفق التز ( 1) المواد والخدمات . وعميو، فوجود المتعامل االقتصادي طرف في الصفقة العم ومية يبين انو ىا ة التي تضع الشروط المسبقة لمتعاقد باعتبار في وضعية غير متساوية بينو وبين اإلدار ة إلى التعسف اتجاه المتعامل االقتصادي، إذن تتمتع بالسمو األمر الذي قد يؤدي باإلدار ة طرف عام تخضع ألحكام القانون اإلدار ع الطرفان ألنظمة قانونية مختمفة. فاإلدار خضو ي في حين المتعامل االقتصادي يخضع لجممة من القوانين االقتصادية من بينيا القانون العام ة. لممنافسة التي قواميا الحرية االقتصادية والمنافسة الحر ام الصفقات العمومية تيدف إلى تحقيق المصمحة ة من خالل إبر بالنتيجة فاإلدار العامة وىي تمبية االحتياجات العامة واالستفا دة من مختمف الخدمات والمواد التي تعرض في السوق دون أن يكون ىدفيا تحقيق الربح. في حين ييدف المتعامل االقتصادي إلى تحقيق ع الصفقة العمومية. الربح من خالل استفادتو من األموال التي تكون موضو امو لمصفقة العمومية ضم اء إبر بمعنى أخر، فالمتعامل االقتصادي ينتظر من ور ان البقاء والتواصل في السوق. وبالنظر إلى أن ىذا األخير تحكمو قواعد المنافسة فييمو أن ال (1) مرسوم رئاسي رقم 15 - 247 خ في مؤر 16 سبتمبر سنة 2015 ، يتضمن ت نظيم الصفقات العمومية وتفويضات المرفق العام، ج ر عدد 50 صادر في 20 سبتمبر سنة 2015. 1 0  م ارنة خبر الحقوق والحريات في األنظمة المق  خيضر جامعة محمد - بسكرة

أ.د انكاهىة إرزيم ، جامعة تيسي وزو ةيكون متعامل اقتصادي محدد ىو الذي يستفيد من عرض الصفقة لذا البد من حياد اإلدار عند عرضيا لمصفقة من خالل اعتمادىا لمبدأ « تكافئ الفرص » ، ىذا من جية. ى فقد أثبتت من جية أخر ام الصفقات العمومية في اإلحصائيات والتجارب أن إبر ه، أمر كثر فيو ائر يكثر فييا المحاباة واألفضمية في منحيا المتعامل اقتصادي دون غير الجز ار الحكامة الرشيدة في تسيير األموال قواعد الفساد وتبديد األموال العمومية. لذا ولغرض إقر ار الشفافية وا العمومية وفي سبيل إقر ام الصفقات العمومية انطالقا من اىة والمساواة في إبر لنز قاعدة تكافئ الفرص. ولغرض التقميل والقضاء عمى مشكل الفساد في الصفقات العمومية تم ىا من أكبر السبل التي تكفل التركيز عمى إخضاع األشخاص العامة لقواعد المنافسة باعتبار الرقابة عمى الصفقات العمومية. ثانيا: تد ار تطبيق قواعد المنافسة في مجال الصفقات العمومية: خل التشريعات إلقر إن تدخل خالل من ترجم المنافسة قواعد وتطبيق العمومية الصفقات بين القائم التالزم التشريعات لمنص عميو والذي مرده إخضاع األشخاص العامة لقواعد المنافسة، وذلك من خالل نصوص قانون الصفقات العمومية ى. من جية ونصوص قانون المنافسة من جية أخر وقد استنبط ىذا الحكم من خالل حكم محكمة النقض الفرنسية صادر في 23 ماي سنة 1998 عمى النحو التالي: « اد في التقدم الى إن المفصود بحرية المنافسة هو حق األفر ة ألحد منهم أو حرمانهم من حقه في المناقصة العامة دون منع اإلدار التنافس لموصول ( 1) اء سواء كان عاما أو خاصا إلى إرساء العطاء عميه بأي إجر » . والذي ترجم عمى النحو التالي: مجلة الحقوق والحريات 1 - ه اإلطار العام الذي ينظم ال لوضع نص خاص في قانون المنافسة باعتبار التدخل أو العقود بينيا لممنافسة من المقيدة الممارسات كل عمى القضاء ويقر السوق واالتفاقات احم بين المتعاممين االقتصاديين المقيدة لممنافسة التي تقضي عمى التز من بينيا الصفقات العمومية، وىذا باعتبار قانون المنافسة ىو الذي يسمح (1) LAJOYE Christophe, Droit des marchés publics , BERTI édition, Alger, 2007, P . 104 11  ارنة مخبر الحقوق والحريات في األنظمة المق  خيضر جامعة محمد - بسكرة

انتىاسب انقائم بيه انمىافسة وانصفقات انعمومية ( 1) ات التي تعترض التنافس في األسواق بتصحيح التجاوز ة ىي . فباعتبار اإلدار ي العمومي في إطار الصفقات العمومية وبالنظر المشتر إلى المركز الذي تتمتع بو فيمكن ليا أن تمجأ إلى وضعية احتكار السوق من خالل تعامميا مع متعامل ة. اقتصادي واحد والذي يشكل تعديا عمى السوق الحر ي لتعديل ائر ع الجز ي تم النص عمى ذلك من خالل تدخل المشر ائر في القانون الجز ( 2) ( 3) المنافسة لسنة قانون 2003 بالقانون رقم 08 - 12 ة عمى شمول الذي نص ألول مر وامتداد تطبيق قانون المنافسة عمى الصفقات العمومية من يوم اإلعالن عمى الصفقة إلى ة الثانية إلى المادة الثانية منو غاية رسو الصفقة عمى إحدى المتعاممين وىذا بإضافة الفقر القاضية ب: « تطبق أحكام هذا األمر عمى: ... - ال صفقات العمومية ابتداء من اإلعالن عن المناقصة إلى غاية المنح النهائي لمصفقة .» 2 - احم بين التدخل لوضع أحكام ضمن قانون الصفقات العمومية تضمن التنافس والتز ام الصفقات العمومية عمى أساس أن المتعاممين االقتصاديين عند الترشح إلبر قانون الصفقات العمومية قانون ذات طابع عالجي يسمح بتفادي العودة إلى ( 4) القانون العام لممنافسة المتميز بالطابع العقابي ام األشخاص العامة . بمعنى التز حرية قواعد العمومية بتطبيق الصفقة اءات منح إجر في عند بدأىا بضمان التنافس. ي من حيث تعديل ائر وقد تجمى ذلك في القانون الجز قانون الصفقات العمومية الصادر بموجب المرسوم الرئاسي رقم 02 - 250 بموجب المرسوم الرئاسي رقم 08 - 338 الذي أضاف المادة 2 مكرر التي نصت عمى تكريس حرية الوصول إلى الطمبات العمومية (1) DELAUNAY Benoit, Droit public de la concurr ence, LGDJ , LEXTENSO édition, Paris, 2015, P . 366. (2) أمر رقم 03 - 03 خ في مؤر 19 يوليو سنة 2003 ، يتعمق بالمنافسة، ج ر العدد 43 صادر في 20 يوليو سنة 2003. (3) قانون رقم 08 - 12 خ في مؤر 28 يونيو سنة 2008 ، يعدل ويتمم األمر رقم 03 - 03 خ في مؤر 19 يوليو سنة 2008 ، والمتعمق بالمنافسة، ج ر العدد 36 صادر في 2 يوليو سنة 2008. )4( DELAUNAY Benoit, Op.cit, P . 367. 12  م ارنة خبر الحقوق والحريات في األنظمة المق  خيضر جامعة محمد - بسكرة

أ.د انكاهىة إرزيم ، جامعة تيسي وزو ( 1) اءات والمساواة في معاممة المترشحين وشفافية اإلجر . ثم الحقا ضمن أحكام المرسوم الرئا سي رقم 15 - 247 المتضمن بند خاص في ىذا المجال ضمن المادة 5 منو التي تنص احة عمى: صر « لضمان نجاعة الطمبات العمومية واالستعمال الحسن لممال العام، يجب أن اعي في الصفقات العمومية مبادئ حرية الوصول لمطمبات العمومية والمساواة في تر ( 2) اءات معاممة المرشحين وشفافية اإلجر ام أحكام هذا المرسوم ، ضمن احتر » . ثانيا: النتائج المترتبة عمى إعمال قواعد المنافسة في مجال الصفقات العمومية: ام الصفقات العمومية فذلك بالنظر إلى العالقة التناسبية القائمة بين المنافسة وابر ىا مشتر ة باعتبار ام اإلدار يترتب عنو جممة من النتائج تتمحور عمى التز ي عمومي العمومية ( الصفقات امإبر قبل اءات مرحمة ما إجر امباحتر 1 ىذه ) وا خضاع اءات لرقابة صارمة واستثنائية ( اإلجر 2 .) ام الصفقات العمومية: اءات المجوء إلى إبر ام إجر ة احتر ضرور من النتائج المترتبة عمى النص عمى تطبيق قواعد المنافسة في مجال الصفقات العمومية ىي: أ - أن ام الصفقات ام قواعد المنافسة يكون في المرحمة الحاسمة إلبر احتر العمومية وىي مرحمة اإلعالن عنيا إلى غاية رسو الصفقة عمى إحدى المتعاممين. والحكمة في ذلك ىو أن ىي ىذه المرحمة يشتد التنافس ام الصفقة. في ىذه الحالة فقط يتصور والتسابق عمى من يحظى بإبر التعدي عمى قو ة إلى أساليب اعد المنافسة من خالل ربما لجوء اإلدار المحاباة وتفضيل بين متعامل ومتعامل آخر والذي يعتبر من منظور مجلة الحقوق والحريات ة. قانون المنافسة خرق لقواعد المنافسة الحر ب - ة المعمنة عمى عرض الصفقة العمومية عمى ىذا األساس يطمب من اإلدار اى أن تمجا إلى انتياج أسموب المساواة والنز ة والشفافية من حيث عدم (1) مرسوم رئاسي رقم 08 - 338 خ في مؤر 26 أكتوبر سنة 2008 ، يعدل ويتمم المرسوم الرئاسي رقم 02 - 250 خ في المؤر 24 يوليو سنة 2008 والمتضمن قانون الصفقات العمومية، ج ر عدد 62 صادر في 9 نوفمبر سنة 2008. (2) مرسوم رئاسي رقم 15 - 247 ، مرجع سابق. 13  ارنة مخبر الحقوق والحريات في األنظمة المق  خيضر جامعة محمد - بسكرة

انتىاسب انقائم بيه انمىافسة وانصفقات انعمومية التمييز بين المتعاممين االقتصاديين من حيث فتح المجال ألي متعامل ام الصفقة غب من االستفادة من العرض المقدم لطمب إلبر اقتصادي ير ة. العمومية. ذلك من شأنو كفالة مبادئ المنافسة الحر ت - اىة والشفافية والمساواة يكون من ناحية ا إن تجسيد قواعد النز اءات إلجر والمتمثمة تطبيقا لممرسوم الرئاسي رقم 15 - 247 في: - المعاممة العادلة بين المترشحين. - ة اعتماد اإلشيار واإلعالن االلكتروني. ضرور - حيث من لممترشحين المعمومات من ممكن قدر اكبر تقديم تمكينيم من مختمف الوثائق. - منح زقت طاف لممترشحين لتحضير العروض. - اعتماد طريق اضي كاستثناء. ة العروض كقاعدة والتر - العمنية عند فتح األظرفة. - تقييم العروض بطريقة عالنية وشفافة من خالل القبول والرفض ات. اءات عند التنازل عن الصفقة أو في حالة التجاوز وتوقيع الجز 2 - ام الصفقات العمومية: فرض رقابة صارمة عمى مرحمة إبر لغرض التأكد من اء ام إجر احتر ام الصفقات ة في إبر اءات المقرر ار باقي اإلجر المنافسة وعمى غر العمومية، تم النص عمى فرض رقابة صارمة وىذا بموجب قانون الصفقات العمومية ال ذي تضمن إنشاء اوحت بين السمطات سمطات متخصصة في المجال تر الرقابية الداخمية المتمثمة في لجنة فتح األظرفة وكذا السمطة الرقابية جية الخار بواسطة سمطة الرقابة البعدية ثم تدخل السمطة الوصية ال م تمثمة في كل من الوزير ( 1) والوالي و رئيس المجمس الشعبي البمدي . والمستجد ىو إنشاء ة سمطة ألول مر ضبط الصفقات العمومية وتفويضات المرفق العام التي تسير قبل تنفيذ الصفقات ( 2) ام كل العمومية عمى احتر اإلجر اءات بما فييا المنافسة . (1) اجع المواد من ر 156 الى 175 من المرسوم رئاسي رقم 15 - 247 ، مرجع سابق. (2) المادة 213 من المرسوم نفسو. 14  م ارنة خبر الحقوق والحريات في األنظمة المق  خيضر جامعة محمد - بسكرة

أ.د انكاهىة إرزيم ، جامعة تيسي وزو غير أن ح ىو تدخل مجمس المنافسة في الرقابة عمى تطبيق المشكل المطرو اء إجر المنافسة في مجال الصفقات العمومية والتي جاء ت نصوص قانون المنافسة غم من النص عمى غامضة وغير واضحة بالر إخضاع الصفقات العمومية لقانون المنافسة. لذا يعتبر تدخل مج مس المنافسة في الصفقات العمومية مسألة ضرورية ه سمطة ضبط في تطبيق أحكام قانون المنافسة وىذا إلعمال قواعد المنافسة باعتبار من خالل سمسمة التدخالت التي ي مك ن أن يجرييا ممارسا سمطة الرقابة والقمع. ام الصفقات العمومية اىة عمى إبر أمر من شأنو أن يضفي الشفافية والنز من الناحية االقتصادية وكذا الحفاظ عمى المال العام. خاتمة: ام الصفقات العمومية اسة يتبين لنا التالزم الشديد بين المنافسة وابر من خالل ىده الدر اليدف منو الحفاظ عمى المال العام من خالل معرفة مسار المال أمر يكفل التسيير الرشيد والجيد ليا مما يساعد عمى القضاء عم ام مختمف الصفقات العمومية ى الفساد الذي يشوب إبر من الناحية المالية واإلدارية من خالل القضاء عمى أسموب المحاباة والتفضيل لممتعامل االقتصادي عمى حساب المتعامل االقتصادي اآلخر. أمر يساعد أيضا عمى الحفاظ عمى ة من خالل ل تمكين المتعاممين االقتصاديي المنافسة الحر ن من االستفادة من األموال بشكل جيد. غير أن تحقيق ىذه األىداف يتوقف عمى جممة من المسائل: 1 - ائر لتطبيق ىذه القواعد تطبيقا صارما يكفل ة في الجز مدى استعداد اإلدار ضمانات المتعامل االقتصادي من االستفادة من أرباح الصفقات العمومية. 2 - ات الق ة عمى اإلطار مدى توافر اإلدار ة عمى تفعيل ىذه النصوص القانونية ادر مجلة الحقوق والحريات ة لتطبيق تمك النصوص اليامة. دون أن ننسى مدى توافر المناخ المناسب لإلدار اف من ام الصفقات العمومية باعتر ة الفساد والرشوة عمى ابر من خالل سيطر المسؤوليين. 3 - مدة استعداد مجمس المنافسة من الناحية الفنية والعممية لمتدخل في مجال ا لصفقات العمومية في ظل محدودية تدخالتو من الناحية العممية في مجال تطبيق قوانين المنافسة بشكل عام. 15  ارنة مخبر الحقوق والحريات في األنظمة المق  خيضر جامعة محمد - بسكرة

انتىاسب انقائم بيه انمىافسة وانصفقات انعمومية اجع قائمة المصادر والمر أوال : المصادر - النصوص القانونية 1 - أمر رقم 03 - 03 خ في مؤر 19 يوليو سنة 2003 ، يتعمق بالمنافسة، ج ر العدد 43 صادر في 20 يوليو سنة 2003. 2 - قانون رقم 08 - 12 خ في مؤر 28 يونيو سنة 2008 ، يعدل ويتمم األمر رقم 03 - 03 خ في مؤر 19 يوليو سنة 2008 ، والمتعمق بالمنافسة، ج ر العدد 36 صادر في 2 يوليو سنة 2008. - النصوص التنظيمية 1 - مرسوم رئاسي رقم 08 - 338 خ في مؤر 26 أكتوبر سنة 2008 ، يعدل ويتمم المرسوم الرئاس ي رقم 02 - 250 خ في المؤر 24 يوليو سنة 2008 والمتضمن قانون الصفقات العمومية، ج ر عدد 62 صادر في 9 نوفمبر سنة 2008. 2 - مرسوم رئاسي رقم 15 - 247 خ في مؤر 16 سبتمبر سنة 2015 ، يتضمن تنظيم الصفقات العمومية وتفويضات المرفق العام، ج ر عدد 50 صادر في 20 سبتمبر سنة 2015. ثانيا اجع : قائمة المر 1- LAJOYE Christophe, Droit des marchés publics , BERTI édition, Alger, 2007 . 2- DELAUNAY Benoit, Droit public de la concurrence , LGDJ , LEXTENSO édition ,Paris, 2015 . 16  م ارنة خبر الحقوق والحريات في األنظمة المق  خيضر جامعة محمد - بسكرة