آثار إلغاء القرارات الإدارية المنفصلة عن العقد الإداري

المجلد المجلة الجزائرية للحقوق والعلوم السياسية 07 ، العدد 01 ( 2022 ) ص. 43/ 60 آثار إلغاء ال قرار ات اإلداري ة المنفصل ة عن العقد اإلداري Effects of canceling Administrative decisions Separate from the administrative contract 1 * 2 مجدوب عبد الرحمان ، رمضاني فاطمة الزهراء ، 1 جامعة أبو بكر بلقايد تلمسان ( الجزائر ) ، [email protected] 2 جامعة أبو بكر بلقايد تلمسان ( الجزائر ) ، [email protected] تاريخ اإلرسال: 21/ 04/ 2 202 تاريخ القبول: 17/ 05/ 2 202 تاريخ النشر: 01/ 06 / 2 202 *********** ملخص: تصدر اإلدارة في مجال العقود اإلدارية مجموعة من القرارات اإلدارية المنف صلة ع ن العقد، وقد تكون هذه القرارات اإلدارية غير مشروعة، مما يدفع بالمتضرر إلى ال لجوء إ لى القضاء اإلداري من أجل المطالبة بإلغاء هذا القرار المعيب، وحتى تقبل دعواه ل دى ال محكمة المختصة، عل يه أن يقوم بإجراءات معينة، وذلك بإتباع الشروط الموضوعية والشكل ية المنصوص عليها في قانون اإل جراءات المدنية واإلدارية، وقد ي تحصل المتضرر على ح قوقه المشروعة عن طريق حكم تصدره إحدى محاكم مجلس الدولة. الكلمات المفتاحية: العقد اإلداري ؛ القرار اإلداري ؛ إلغاء القرار اإلداري، آثار إلغاء القرار. Abstract: In the field of administrative contracts, the administration issues a set of administrative decisions separate from the contract, and these administrative decisions may be illegal, which leads the aggrieved to resort to the administrative judiciary to demand the cancellat ion of this defective decision and until his claim is accepted by the competent court, he must take certain measures By following the objective and formal conditions stipulated in the Civil and Administrative Procedures Law, the aggrieved may obtain his legitimate rights through a ruling issued by the State Council courts. Keywords: Administrative contract; administrative decision; cancellation of an administrative decision; effects of cancellation of the decision . * المؤلف المراسل مقدمة:

مجدوب عبد الرحمان و رمضاني فاطمة الزهراء من أجل معرفة الجزاء المدني المتعلق بخرق قانون الصفقات العمومية، ال بد من التفريق بين دعوى اإللغاء والتي هي دعوى عينية قوامها مخاصمة القرار اإلداري المطعون فيه، ودعوى القضاء الكامل والتي هي دعوى الحقوق الشخصية الذاتية، ألنها تتحرك على أساس مركز قانوني خاص وذاتي، تستهدف أصال مباشرة تحقيق مصلحة خاصة وذاتية، تتمثل في الدفاع عن مجموعة المصالح واالمتيازات الشخصية لرافعها، فدعوى القضاء الكامل هي دعوى شخصية تهدف إلى حماي ة المراكز الفردية والحقوق الشخصية، فهي ال تقف عند إلغاء العمل القانوني محل النزاع بل تمتد لتعديله والتعويض عنه إذا كان لذلك محل، في حين أن دعوى اإللغاء فهي عينية أو ( 1) موضوعية تتضمن مخاصمة القرارات المعيبة وتهدف إلى إكمال مبدأ المشروعية . إن القرارات اإلدارية المنفصلة عن العقد اإلداري ما هي إال قرارات إدارية، و من ثم ي تعين لقبولها توافر شروط دعوى اإللغاء التي يجب أن تتوافر في القرارات اإلدارية بصف ة عام ة، ومن هذه الشروط ما هو موضوعي لتعلقه بالقرار محل الطعن، مع ضرورة توافر المصلحة لل طاعن في طعنه، ومنها ما هو إجرائي مثل االلتزام بالطعن باإللغاء في المواعيد المقرر ة، ولق بول دعوى إلغاء القرارات اإلدارية المنفصلة عن عقد الصفقات العمومية، البد من توافر شرو ط معي نة. تختص المحاكم اإلدارية بالنظر في جميع المنازعات المتعلقة بتنفيذ الصفقات العمومية، التي تبرمها كل من اإلدارة المركزية والسلطات المركزية والمؤسسات العمومية ذات الطابع اإلداري ( 2) التي أوردتها المادة ( 06 ) من المرسوم الرئاسي المنظم للصفقات العمومية رقم 15 / 247 ، في للقرارات اإلدارية التي تصدرها السلطات المركزية حين يكون االختصاص القضائي بالنسبة معقود لمجلس ال دولة، بينما الطعن في القرارات اإلدارية التي تصدرها الجهات المحلية يكون أمام ( 3) المحاكم اإلدارية. ونظرا للعيوب التي قد تطرأ على القرارات اإلدارية بمناسبة إجراءات الصفقات العمومية، نظم قانون اإلجراءات المدنية واإلدارية دعوى إلغاء القرار اإلداري المنفصل وحدد شروط قبولها، ( 4) وأعطى للقاضي اإلداري صالحيات واسعة، كالحكم بتعديل القرار المعيب أو إلغائه...، وهي آثار هامة في مجال القرارات والعقود اإلدارية. ) 1( ط أيمن فتحي محمد عفيفي، غرامات التأخير في العقود اإلدارية دراسة مقارنة، 1 ، د.د.ن، اإلسكندرية، 2017 ، ص 269. ) 2( مهند مختار نوح، اإليجاب والقبول في العقد اإلداري دراسة مقارنة، منشورات الحلبي الحقوقية، لبنان، 2013 ، ص 304. ) 3( المادتان 801 و 901 من القانون 08/ 09 ، المؤرخ في 25/ 02/ 2008 ، المتضمن قانون اإلجراءات المدنية واإلدارية، ج ر عدد 17 ، ص 83 ، 87 ، تنص المادة 801 على: " تختص المحاكم اإلدارية كذلك بالفصل في: " دعاوى إلغاء القرارت اإلدارية والدعاوى التفسيرية ودعاوى فحص المشروعية للقرارات الصادرة عن: الوالية و المصالح غير الممركزة للدولة على مستوى الوالية، البلدية والمصالح اإلدارية األخرى للبلدية، المؤسسات المحلية ذات الصبغة اإلدارية"، وتنص المادة 901 على:"يختص مجلس الدولة كدرجة أولى وأخيرة، بالفصل في دعاوى اإللغاء والتفسير وتقدير المشروعية في القرارات اإلدارية الصادرة عن السلطات اإلدارية المركزية". ( 4) النوي خرشي، تسيير المشاريع في إطار تنظيم الصفقات العمومية، دار الخلدونية للنشر والتوزيع، الجزائر، 2012 ، ص 473.

آثار إلغاء ال قرار ات اإلداري ة المنفصل ة عن العقد اإلداري أهمية الدراسة : تأتي أهمية البحث من أهمية الموضوع نفسه، وما تشكله اآلثار ا لنات جة عن دعاوى إلغاء القرار اإلداري المنفصل عن العقد اإلداري، من أهمية كبير في القضا ء اإل داري، من الناحية القانونية والقضائية، فاإلدارة ليست حرة تماما في إصدار القرارات اإلد ارية ا لمنفصلة ع ن العقد اإلداري، والتي يمكن أن تغير من المراكز القانونية لمقدمي العروض أو ال مت عاقدين معها، مما يعطي الحق للعارض أو المتعاقد في الطعن باإللغاء ضد القرارات اإلدارية الت ي أضر ت بمصالحه، و بالنتيجة كانت هناك ضرورة حتمية لدراس ة هذا الموضوع. إن هذا الحق ا لذي أ عطي للعارض أو المتعاقد مع اإلدارة في رفع دعوى اإللغاء، أثار إشكالية المقصود من دعوى إلغاء القرار اإلداري، ونظ را لعدم وضوحها، مما أدى بال تشريع إ لى تعريفها، من خالل نصوص قانون اإلجراءات المدنية واإلدارية، والذي بين أنها دعا وى تر فع من أجل إلغاء قرارات إدارية صادرة عن السلطات اإلدارية الوطنية أو المحلية. وبهذا ف إن در اسة هذا الموضوع يستلزم علينا البحث في إطار إ شكالية : ما هو مفه وم دعوى إلغاء القرار اإلداري المنفصل عن العقد اإلداري، وما هي اآلثار المترتبة عن هذ ه الدع وى؟. إن الوصول إلى إجابة دقيقة لإلشكالية المطروحة أعاله يستلزم في نظرنا دراسة عدة م سائل لها عالقة بموضوع البحث و اإلشكالية، وبمقتضاها التوصل إلى القول بمدى سالم ة الت شريع والفقه في ما ذهب إليه، في إعطاء نظرة واضحة لهذه الدعوى وآثارها. منهج الدراسة : تعتمد هذه الدراسة على المنهج الوصفي التحليلي، باعتباره أكث ر الم ناهج مالئمة لطبيعة موضوع الدراسة، مع االستعانة بالمنهج التاريخي لتوضيح بعض القضا يا ذا ت الصلة. خطة الدراسة : نتناول في دراسة هذا الموضوع مفهوم دعوى إلغاء القرار اإلداري المنفصل عن العقد اإلدار ي، وكذا اآلثار المترتبة عنها ، باإلضافة إلى خاتمة يُشار فيها إلى بعض النتائج واالقتراحات في هذا الشأن. المبحث األول نظرية القرارات اإلدارية المنفصلة بظهور نظرية القرارات اإلدارية المنفصلة ، زال االعتراض القائم على استخدام الطع ن بأسلوب تجاوز السلطة على الصفقة المعيبة توصال إلى إلغائها، والقاعدة العامة ف ي هذا ا لمجال هي إمكانية فصل القرارات الصادرة بشأن طلب العروض، عن وضع شروط الصفقة واإلعالن عن ها ، وتلقي العطاءات والمفاضلة بينها وإرساء الصفقة ، وإمكان الطعن عليها باإللغاء ا ستقالال عن الع قد ذاته بأسلوب تجاوز السلط ة ، إذا ما شابها وجه من وجوه عدم المشروعية ، دون أن يكو ن إل لغائها مساس بذات العقد الذي تم على أساسها . وبذلك سيتم التعريف بنظرية القرارات اإلدا رية ا لمنفصلة في المطلب األول، وشروط قبول دعوى إلغاء القرار اإلداري المنفصل في المطلب الث اني. المطلب األول: التعريف ب نظرية القرارات اإلدارية المنفصلة لقد أجاز القضاء والقانون الطعن باإللغاء ضد القرارات اإلدارية المنفصلة، السابقة على انعقاد العقد اإلداري، والتي تسهم في إبرامه أو تحول دون إبرامه، كقرارات إرساء المناقصة، أو قرارات إلغاء المناقصة، ولكن على الشاكي أن يتأكد من أن القرار المعيب قد صدر عن سلطة عامة، وأن هذا القرار هو قرار نهائي، كما هو موضح في ما يلي:

مجدوب عبد الرحمان و رمضاني فاطمة الزهراء الفرع األول: التعريف بالقرار اإلداري تعتبر األعمال المنفصلة بصفة عامة، أعماال قانونية انفرادية صادرة عن المصلحة المتعاقدة في مواجهة المتنافسين، غير أنها على خالف القرار اإلداري ال تلحق ضرر بذاتها ، وتدخل ضمن هذه الفئة دفاتر التعليمات التي تعتبر مجرد نماذج ال تولد التزامات بذاتها، واإلعالن الذي ال يخرج عن دائرة األعمال اإلدارية إلى دائرة القرارات اإل دارية ، إال إذا أثر سلبا على مركز قانوني ، و محاضر تقييم العروض بصفتها أعمال تحضيرية تصدر عن لجان تقنية في شكل آراء غير إجبارية للمصلحة المتعاقدة لها أن تأ خذ بها أو تخالفها، وال يقع عليها عند مخالفتها إال تبرير االتجاه الذي ذهبت إليه، ولذلك ا عتبر القضاء اإلداري أن اآلراء أعمال إدارية غير مضرة، ويذكر أيضا اإلعذارات التي تعتبر مجرد أعمال إدارية في شكل خطاب تهديدي ال يضر بمركز المخاطب ، كل هذه األعمال ال تكون محل دعوى اإللغاء ما لم تتبع بقرار مضر، غير أ نه إذا نتج عنها قرار من ( 1) شأنها أن تلحق أذى بال مخاطب بها ، جاز له رفع دعوى اإللغاء ضد القرار اإلداري المعني . وتعبر القواعد واإلجراءات الواجب إتباعها قانونا من قبل اإلدارة لدى إصدارها للقرارات اإلدارية، وتتنوع الشكليات الواجب إتباعها في إصدار القرار بين شكليات جوهرية وشكليات ثانوية، ويمكن للقاضي الحكم على طبيعة الشكلية من حيث هي جوهرية أو ثانوية ، من خالل األثر الذي تحدثه على مشروعية القرار أو على أهميته ومحتواه ، وتعتبر الشكليات الجوهرية الشروط واإلجراءات السابقة التخاذ القرار، كصدور ر أي عن لجنة غير مؤسسة قانونا أو غير مكتملة من حيث الشكلية أو النصاب، أو عدم وضع الخاتم أو تاريخ صدور القرار من حيث الحكم على مشروعية القرار ، من حيث صدوره في آجال ومدى احترامه لإلجراءات السابقة له، مثل صدور قرار إعالن عدم جدوى المناقصة بعد استفاء أعمال لجنة الفتح ، أو قرار المنح المؤقت للصفقة بعد استفاء أعمال لجنة تقييم العروض ، أو طلب التوضيحات قبل رفض عرض تبدو أسعاره متدنية بصورة غير عادية ، أو قرار الفسخ بعد استفاء إجراءات إصدار تبليغ اإلعذارات ... الخ ، أما الشكليات الثانوية للقرار فهي ال تؤثر على ماهية القرا ر أو محتواه، وال تمس بحقوق األفراد كتلك الشكليات المقررة أصال لصالح اإلدارة ، أو الشكليات التي يمكن است دراك تصحيحها بسهولة ، وهي ( 2) عيوب ال تستدعي إلغاء القرار. ونظرا للعيوب التي قد تطرأ على التعاقد اإلداري، ك عيب غياب التسبيب ، و هو ضمانة لألفراد وللقضاء على حد سواء، إذ يمكنهما من معرفة أسباب اتخاذ القرار اإلداري والحكم على مشروعيته ، إذ التسبيب يعتبر شكال أساسيا في القرار، ويؤدي بالتالي إهماله إلى بطالن القرار ، ومن األعمال الواجبة التسبيب فيها اختيار المتعامل المتعاقد، فاإلعالن عن المنح المؤقت للصفقة يستوجب ت بيان أسباب اختيار المتعامل المتعاقد، و مبلغ العرض الذي تقدم به، و األجل، و النقاط ( 1) المتحصل عليها ... الخ. وكذلك من ال عي و ب التي تضر بالقرار اإلداري، عيب الهدف ، والذي يعتبر مركز عيب اال نحراف في استعمال السلطة، ويظهر عندما يتبين أن مصدر القرار استهدف مصالح مغايرة ( 1) نفس المرجع ، ص 427. (2 ) eme Jean WALINE, Droit Administratif, 22 Edition, Dalloz, Paris, 2008, p 216.

آثار إلغاء ال قرار ات اإلداري ة المنفصل ة عن العقد اإلداري ألهداف المصلحة العامة ، ومخالفة لما حدده القانون، والذي على أساسه منحت هذه الهيئة سلطة اتخاذ القرار ، ولدى مراقبة القاضي لهذا الركن من أركان القرار، فإنه يركز على فحص مدى مشروعية الهدف المراد من و راء إصدار القرار محل الخصام، وذلك للتأكد من أن القرار لم يستهدف تحقيق غرض يجانب المصلحة العامة ، كتحقيق مصلحة ش خ صية أو مصلحة للغير في شكل محاباة ، ومن صور عيب الهدف ، أن يكون الهدف الحقيقي هو المصلحة الخاصة ، أو أن تتصرف اإلدارة لمصلحة عامة غير المصلحة العامة ا لمعلن عنها ، أو أن تسلك اإلدارة إجراءات وتعتمد وسائل غير المقررة قانونا ، ويمكن أن يظهر عيب الهدف بصدد تحديد الخصائص التقنية مثال، كتحديدها بطريقة متعسفة ال يستدعيها موضوع الصفقة، بحيث يؤدي التحديد إلى إعطاء أسبقية لطرف على حساب أطراف أخرى، أو يكون الهدف منه استبعاد أطراف أخرى عن ( 2) المنافسة، أو مثل تبنِّي معايير اختيار ال عالقة لها بحسن اختيار العروض. و يحق للقاضي أيضا التأكد من عدم ا نحراف اإلدارة باإلجراءات، كاستعمال اإلدارة إلجراء قانوني بدل اإلجراء القانوني المحدد قانونا، فحين تكون اإلدارة ملزمة بإتباع إجراءات قانونية محددة ال يحق لها استعمال إجراء آخر ، حتى ولو كان ذلك بهدف تفادي التعقيدات التي يقتضيها اإلجراء القانوني المحدد ، و تتم مخالفة القانون في حالة اتخاذ قرار يخا لف بصورة مباشرة القواعد القانونية المعمول بها، كما يعتبر مخالفة للقانون التطبيق الخاطئ للقواعد القانونية أو الخطأ في تفسيرها ، أو توسيع مجال تطبيبقها ليشمل مجاالت غير التي سنت ألجلها، ويعتبر مخالف للقانون ( 3) أيضا اتخاذ قرار باالستناد على وقائع مادية خاطئة. الفرع الثاني : الشروط المتعلقة بالقرار اإلداري لقبول دعوى إلغاء القرار اإلداري لدى محاكم مجلس الدولة، يجب توافر شروط مع ينة ف ي القرار اإلداري، فالعمل اإلداري ال يعتبر قرارا إداريا إذا لم يصدر عن سلطة ع امة، أ و أنه صد ر عن هذه األخيرة بصفة غير نهائية، وهذا ما سنعالجه في البنود التالية: أ وال: صدور القرار اإلداري عن اإلدارة بوصفها سلطة عامة تستند اإلدارة في إصدار القرار اإلداري إلى القوانين واللوائح التي تخولها هذا الحق، فإذا ما أصدرته بوصفها سلطة تعاقدية دخل هذا القرار في إطار العقد اإلداري وخرج عن دائرة القرارات المنفصلة، األمر الذي ال يخضع معه النظر في منازعاته لقضاء اإللغاء، حيث يكون المختص بذلك هو قاضي العقد. أما االختصاص النوعي للمحاكم بالنظر كدرجة أ ولى في القضايا المتعلقة بدعوى ا إللغاء والتفسير والبت في مشروعية قرارات الوالية والمصالح غير الممركزة للبلديات والمؤسسات العمومية المحلية ذات للدولة، وقرارات البلدية والمصالح اإلدارية األخرى ( 4) الطابع اإلداري المحلي ، فتختص المحكمة اإلدارية في الفصل فيها في أول درجة، بحكم قابل لالستئناف في جميع القضايا التي تكون الوالية أو البلدية أو أحد المؤسسات العمومية المحلية ذات ( 1) النوي خرشي، المرجع السابق ، ص 473. ) 2( بوعمران عادل، النظرية العامة للقرارات والعقود اإلدارية، دار الهدى للنشر والتوزيع، الجزائر، 2017 ، ص 149. ( 3) النوي خرشي، المرجع السابق ، ص 63 4. ) 4( نفس المرجع ، ص 427.

مجدوب عبد الرحمان و رمضاني فاطمة الزهراء ( 1) الطابع اإلداري طرفا فيها، حسب المادة ( 800 ) من قانون اإلجراءات المدنية واإلدارية ، ويحدد االختصاص اإل قليمي للمحاكم اإلدارية بالنظر إلى مكان إبرام العقد أو تنفيذه حسب المادة ( 2) ( 804 ) من قانون اإلجراءات المدنية واإلدارية، وتعد مسائل االختصاص من النظام العام التي يجوز إثرائها في أي مرحلة من مراحل الدعوى، ويجب إثارته تلقائيا من طرف القاضي حسب ( 3) المادة ( 807 ) من قانون اإلجراءات المدنية واإلدارية. ثانيا: صدور القرار اإلداري بصفة نهائية ليكون القرار اإلداري نهائيا، فإنه يتعين أن يكون القول األخير الصادر عن اإلدارة في الموضوع، حيث ينفذ دون حاجة إلى صدور قرار آخر تصدره سلطة أعلى، ومن ثم فإن نهائية القرار اإلداري يحدده األثر المتولد عنه، فإن كان هذا األثر من الجائز ترتيبه في الحال دونما انتظ ار إلجراء آخر كان القرار نهائيا، أما إذا توقف ترتيب هذا األثر على إجراء الحق يتعين إتيانه حتى يكون القرار نافذ األثر، كتصديق من جهة أخرى أو خالفه فقد هذا القرار الصفة النهائية، حيث يعد مجرد اقتراح بإصدار قرار إداري أو تمهيدي لهذا اإلصدار، ومن ثم فال يصلح ألن يكون محل لدعوى اإللغاء، وبذلك ترفض دعوى تؤسس على هذا النوع من القرارات على أساس دعوى قبل األوان، ويمكننا القول باستبعاد القرارات اإلدارية غير الباتة من دائرة هذه الدعوى، ( 4) مثل إجراءات اإلعالن عن الصفقة وقرارات لجان فتح األظرفة ، ورغم أن المنح المؤقت للصفقة هو قرار غير نهائي، إال أن اإلعالن عن المنح المؤقت هو قرار نهائي يشمله الطعن باإللغاء أمام قاضي اإللغاء. وتجدر اإلشارة إلى أنه يج ب توفر القدرة على ممارسة العمل القانوني، فإذا لم يتوافر االختصاص لدى الشخص الممارس للعمل القانوني، أصبح العمل الذي قام به مشوبا بعيب عدم االختصاص. ويظهر عيب عدم االختصاص مثال حين تعهد جماعة محلية إلى إمضاء الصفقة دون استفتاء إجراء المداولة أو إجراء المصادقة، وتراوح عيب عدم االختصاص بين أعلى درجاته من حيث الجسامة، ويسمى عيب اغتصاب السلطة، وهي الحالة التي يقوم فيها شخص بدون صف ة قانونية بإصدار قرار إداري، كاإلعالن عن المنح المؤقت للصفقة صادر من جهة غير مختصة. أما عيب عدم االختصاص البسيط فيتمثل في حالة اعتداء سلطة تنفيذية على اختصاص سلطة وقد يشوب القرار تنفيذية أخرى، ويترتب على كل ذلك إلغاء القرار المشوب بهذه العيوب. اإلداري عيب عدم االختصاص المكاني، ويرتبط باالختصاصات اإلقليمية للهيئات واألفراد، وفق ما تقره التشريعات والتنظيمات التي تحدد االختصاص اإلقليمي لكل هيئة، ويترتب عن هذا العيب الحكم باإللغاء، أما أوجه االختصاص الزماني فمتعدد مثل إصدار هيئة لقرار إداري في وقت زال اختصاصها القانوني بإصداره، أو إصدار قرار إداري قبل التنصيب الرسمي أو بعد اإلقالة وانتهاء ) 1( نفس المرجع، ص 426. ( 2) المادة 804 من القانون 08/ 09 ، المرجع السابق ، ص 83. ( 3) المادة 807 ، نفس المرجع ، ص 83. ) 4( كلوفي عز الدين، نظام المنازعات في مجال الصفقات العمومية على ضوء قانون اإلجراءات المدنية واإلدارية، مذكرة لنيل شهادة الماجستير في القانون العام، كلية الحقوق والعلوم ا لسياسية، جامعة عبد الرحمان ميرة بجاية، 2011/ 2012 ، ص 30.

آثار إلغاء ال قرار ات اإلداري ة المنفصل ة عن العقد اإلداري المهام، مما يترتب الحكم بالبطالن، ومن بين عيوب االختصاص في مجال الصفقة إعالن لجنة تقييم العروض عن اختيار المتعامل المتعاقد، فإن ذلك ال يدخل ضمن اختصاصات هذه اللجنة التي وإن أو كل إليها التنظيم فرز العروض وتقييمها، واستخراج العرض األحسن، إال أنه سلب منها اختصاص إرساء االختيار على متعامل بعينه، وحصر هذا االختصاص فقط في ممثل المصلحة المتعاقدة. ثا لثا: خروج القرار اإلداري عن المشروعية لقبول دعوى اإللغاء في القرارات اإلدارية المنفصلة عن العقد، ينبغي أن يكون هذا القرار مشوبا بأحد عيوب المشروعية المنصوص عنها في المادة ( 946 ) من قانون اإلجراءات المدنية ( 1) واإلدارية ، المتمثلة في عدم االختصاص، أو عيب الشكل، أو مخالفة القوانين واللوائح أو الخطأ في تطبيقها أو تأويلها، أو إساءة استعمال السلطة، وهذا ما يُوجب أن تتعلق الدعوى اإلدارية الخاصة بالصفقة بعمل فردي، صادر عن سلطة إدارية عامة، في شكل قرار سابق منفصل عن الصفقة، وتعتبر منفصلة عن الصفقة كل القرارات التي تتخذها المصلحة المتعاقدة بشأن الصفقة والت ي تكون سابقة على إلغائها، وعلية فإن األعمال المفصولة عن الصفقة التي تقوم بها المصلحة المتعاقدة في سبيل إبرام الصفقة، ال تعتر قرارات إدارية، بل هي تلك اإلجراءات التي من شانها أن تؤدي عند اكتمال تسلسلها إلى توقيع الصفقة مع متعامل بعينه، وتتعلق األعمال المفص ولة عن الصفقة في مجملها بالمناف سة وما تقتضيه من إجراءات ابتداء من نشر اإلعالن الخاص بالصفقة، غير أنه يتعين التمييز في هذا الصدد بين األعمال المفصولة التي لها تأثير على اختيار المصلحة المتعاقدة في مجال التعاقد، من تلك التي ال يكون لها أي تأثير في هذا المجال ، ويدخل ضمن هذا االختيار صيغة اإلبرام من حيث تضييقها لباب المنافسة أو توسيعه، اإلعالن عن المنافسة من حيث المحتوى وأوعية النشر، األعمال التحضيرية من حيث أثرها على اتخاذ قرارات المصلحة المتعاقدة، اإلعالن عن المنح المؤقت للصفقة من حيث المحتوى، واحترام اآلجال وغيرها ، غير أن هذه اإلجراءات منها ما يكون لها أثر مباشر على مراكز المتنافسين ومنها ما ال يكون له أثر مباشر على ذلك، ومنها ما يأخذ شكل قرار ومنها ما ال يأخذ هذا الشكل، غير أنها تأتي سابقة على ( 2) إمضاء العقد، وتدخل في عمومها ضمن األعمال اإلدارية المهيِّأَة إلمض اء الصفقة . وبهذا تعتبر األعمال المنفصلة بصفة عامة، أعماال قانونية انفرادية صادرة عن المصلحة المتعاقدة في مواجهة المتنافسين، غير أنها على خالف القرار اإلداري ال تلحق ضرر بذاتها، وتدخل ضمن هذه الفئة دفاتر التعليمات التي تعتبر مجرد نماذج ال تولد التزامات بذاتها، واإلعالن الذي ال يخرج عن دائرة األعمال اإلدارية إلى دائرة القرارات اإلدارية، إال إذا أثر سلبا على مركز قانوني، ومحاضر تقييم العروض بصفتها أعمال تحضيرية تصدر عن لجان تقنية في شكل آراء غير إجبارية للمصلحة المتعاقدة لها أن تأخذ بها أو تخالفها، وال يقع عليها عند مخالفتها إال تبرير االتجاه الذي ذهبت إليه، ولذلك اعتبر القضاء اإلداري أن اآلراء أعمال إدارية غير مضرة، ويذكر أيضا اإلعذارات التي تعتبر مجرد أعمال إدارية في شكل خطاب تهديدي ال يضر بمركز ) 1( المادة 946 من ال قانون 08/ 09 ، المرجع السابق ، ص 84. ) 2( النوي خرشي، المرجع السابق، ص 462.

مجدوب عبد الرحمان و رمضاني فاطمة الزهراء المخاطب، كل هذه األعمال ال تكون محل دعوى اإللغاء ما لم تتبع بقرار مضر، غير أن ه إذا نتج عنها قرار من شأنه أن ي لحق أذى بالمخاطب به ، جاز له رفع دعوى اإللغاء ضد القرار اإلداري ( 1) المعني . وتتنوع الشكليات الواجب إتباعها في إصدار القرار بين شكليات جوهرية وشكليات ثانوية، ويمكن للقاضي الحكم على طبيعة الشكلية من حيث هي جوهرية أو ثانوية، من خالل األثر الذي تحدثه على مشروعية القرار أو على أهميته ومحتواه، وتعتبر الشكليات الجوهرية الشروط واإلجراءات السابقة التخاذ القرار، فهي تؤثر على ماهية القرار أو محتواه، وتمس بحقوق األفراد ، أو الشكليات التي ال يمكن استد راك تصحيحها بسهولة، وهي عيوب تستدعي إلغاء ( 2) القرار. ويحق للقاضي أيضا التأكد من عدم انحراف اإلدارة باإلجراءات، كاستعمال اإلدارة إلجراء قانوني بدل اإلجراء القانوني المحدد قانونا، فحين تكون اإلدارة ملزمة بإتباع إجراءات قانونية محددة ال يحق لها استعمال إجراء آخر، حتى ولو كان ذلك بهدف تفادي التعقيدات التي يقتضيها ( 3) اإلجراء القانوني المحدد ، وتتم مخالفة القا نون في حالة اتخاذ قرار يخالف بصورة مباشرة القواعد القانونية المعمول بها، كما يعتبر مخالفة للقانون التطبيق الخاطئ للقواعد القانونية أو الخطأ في تفسيرها، أو توسيع مجال تطبيقها ليشمل مجاالت غير التي سُنت ألجلها، ويعتبر مخالف ( 4) للقانون أيضا اتخاذ قرار باالستناد على وقائع مادية خاطئة. المطلب الثاني: الشروط المتعلقة بدعوى إلغاء قرار إداري إن القرارات اإلدارية المنفصلة عن العقد اإلداري ما هي إال قرارات إدارية، و من ثم ي تعين لقبولها توافر شروط دعوى اإللغاء التي يجب أن تتوافر في القرارات اإلدارية بصف ة عام ة ، ومن هذه الشروط ما هو موضوعي لتعلقه بالقرار محل الطعن ،مع ضرورة توافر المصلحة للط اعن في طعنه، ومنها ما هو إجرائي مثل االلتزام بالطعن باإللغاء في المواعيد المقررة ،ول قبول د عوى إلغا ء القرارات اإلدارية المنفصلة عن عقد الصفقات العمومية، البد من توافر شروط معين ة نور دها في ما يلي: الفرع األول:الشروط الموضوعية يشترط لقبول دعوى إلغاء القرارات اإلدارية لدى المحاكم المختصة، أن يكون مو ضوعها مخاصمة قرار إداري، إلى جانب شرط المصلحة في الشخص الطاعن، فال بد من توافر مصل حة شخصية مباشرة في من يقدم على هذه الدعوى، وهذا ما سنعالجه في ما يلي: أ وال: شرط المحل في دعوى اإللغاء محل دعوى اإللغاء دائما قرار إداري، وذلك باعتبارها دعوى عينية ال تختصم سوى بذلك القرار، ومع ذلك فليس كل قرار إداري يصلح ألن يكون محال لتلك الدعوى، حيث يتعين لقبول ) 1( نفس المرجع، ص 463. (2 ) Jean WALINE, op, cit, p 216. ) 3( النوي خرشي، المرجع السابق، ص 474. ) 4( بالل أمين زين الدين، المسؤولية اإلدارية التعاقدية وغير التعاقدية في مصر وفرنسا دراسة مقارنة، دار الفكر الجامعية، اإلسكندرية، مصر، 2015 ، ص 77.

آثار إلغاء ال قرار ات اإلداري ة المنفصل ة عن العقد اإلداري دعوى اإللغاء أن يصدر هذا القرار عن سلطة إدارية وطنية وفي نشاط إداري، وأن يصدر عنها ( 1) بوصفها سلطة عامة، إضافة إلى ضرورة أن يكون هذا القرار نهائيا مشوبا بعدم المشروعية ، وأن تقام دعوى اإللغاء القرار المنفصل في المواعيد المحددة لذلك، وهذا يوجب على طالب إلغاء القرار اإلداري المنفصل، إقامة دعوا ه قبل مرور ستين ( 60 ) يوما من تاريخ نشره أو إعالم صاحب الشأن به أو علمه به علما يقينيا، وذلك طبقا للمادة ( 830 ) من قانون اإلجراءات المدنية ( 2) واإلدارية ، فشرط الموضوع يستوجب أن ترفع العريضة الرامية إلى إلغاء القرار اإلداري المنفصل تحت طائلة عدم قبولها، بنسخة من عريضة دعوى الموضوع، ويتعلق األمر هذا بمحتوى العريضة، والذي يجب أن تثير مسألة اإلخالل بشروط اإلشهار والمنافسة، التي تخضع لها عمليات إبرام الصفقات العمومية. ثانيا: توافر المصلحة في الطاعن تمثل المصلحة في الدعوى بصفة عامة قيدا على إقامتها يتعين احترامه لضمان جدية اإلدعاء، وحتى ال ينشغل القضاء بما ال طائل من ورائه، ويكفي لتوافر المصلحة في إقامتها أن يكون صاحب الشأن في حالة قانونية خاصة بالنسبة للقرار المطعون فيه، يجعل من شأن هذا القرار أن يؤثر فيها، ويبرر هذا التوسع في مفهوم المصلحة أن هدف دعوى اإللغاء حم اية المصلحة العامة، من خالل الرقابة على أعمال اإلدارة والتأكد من احترامها لقواعد المشروعية، وإعماال بهذا الشرط فال تقبل دعوى اإللغاء في قرار إداري منفصل إذا لم يكن للطاعن مصلحة ( 3) شخصية مباشرة مشروعة في إلغائه . وفي دعوى االستعجال أيضا يشترط وجود مص لحة لدى الطاعن ، إذ يمكن لكل من له مصلحة في إبرام الصفقة ويحتمل المساس بها جراء عدم احترام إجراءات اإلشهار والمنافسة، ف له قبل التعاقد، ويتعلق األمر في هذه الحالة باألشخاص المتنافسين ممارسة حق دعوى االستعجال بصدد إبرام الصفقة والذين يمكن أن تمس حقوقهم جراء اإلخالل بقواعد المنافسة واإلشهار، إذ يتم هذا اإلخطار من قبل كل من له مصلحة في إبرام العقد والذي قد يتضرر من هذا اإلخالل، ويدخل المتنافسون التي تم استبعادهم في أي مرحلة من مراحل اإلبرام، المتنافسون ضمن هذه الفئة المحتملون الذين بسبب قصور اإلشهار أو خرق لقواعده لم يكن بإمكانهم المشاركة في المنافسة، كما يمكن لممثل الدولة على مستوى الوالية إذا أبرم العقد أو سيبرم من طرف جماعة إ قليمية أو ( 4) مؤسسة عمومية محلية، إخطار المحكمة بعريضة وذلك في نفس اإلطار . الفرع الثاني: الشروط الشكلية على الشخص الذي يسلك طريق دعوى إلغاء قرار إداري أن يراعي الشر و ط الشكلية المطلوبة، والمتمثلة في شرط إرفاق نسخة من القرار اإلداري المراد إلغاؤه، كما ع ليه ت كليف محامي لرفع الدعوى، مع مراعاة المواعيد القانونية لذلك، وهذا ما سنسلط عليه ال ضوء ف ي ما يلي من بنود: ) 1( كلوفي عز الدين، المرجع السابق، ص 28. ) 2( ال مادة 830 من ال قانون 08/ 09 ، المرجع السابق ، ص 84. ) 3( كلوفي عز الدين، المرجع السابق، ص 31. ) 4( النوي خرشي، المرجع السابق، ص 454.

مجدوب عبد الرحمان و رمضاني فاطمة الزهراء أ وال: شرط إرفاق القرار يجب أن يرفق مع العريضة القرار اإلداري محل اإللغاء، علما أن ما يميز دعوى اإللغاء عن دعوى تجاوز السلطة، هو أن الدعوى األولى تخص طلب ات إلغاء القرارات اإلدارية، أما دعوى ( 1) تجاوز السلطة فتعني فقط طلبات إساءة استعمال السلطة ، وعدم إرفاق القرار اإلداري يؤدي بالقاضي إلى عدم قبول الدعوى، ما لم يوجد مانع مبرر، فالمادة ( 819 ) من قانون اإلجراءات ( 2) المدنية واإلدارية ، اعتبرت من الموانع المعتبرة استظهار القرار عدم تمكن المدعي من المطعون فيه السابق بسبب امتناع اإلدارة، ففي هذه الحالة يأمر القاضي اإلدارة بتقديم القرار في أول جلسة، ويَستخلِّص النتائج المترتبة على هذا االمتناع. ثانيا: شرط التمثيل بمحامي: يعد التمثيل الخصوم بمحامي إجباريا أمام المحكمة اإلدارية تحت طائلة عدم قبول العريضة، غير أن الدولة والوالية والبلدية والمؤسسات العمومية ذات الصبغة اإلدارية معفية من التمثيل بمحامي، في اإلدعاء أو الدفاع والتدخل وتوقيع العرائض ومذكرات التدخل المقدمة باسم هذه األشخاص العمومية من طرف الممثل القانوني، ويمثل الدولة الوزير المعني، ويمثل الوالية الوالي المعني، ويمثل البلدية رئيس المجلس الشعبي البلدي، كما يمثل المؤسسة العمومية ذات الصبغة ( 3) اإلدارية الممثل القانوني لها . وعلى المحامي االلتزام بشرط اآلجال، حيث تناولت المادتان ( 4) ( 829 ) و( 831 ) من قانون اإلجراءات المد نية واإلدارية، شرط اآلجال سواءا تعلق األمر بالدعوى أما المحاكم اإلدارية أو أمام مجلس الدولة، يبدأ حساب اآلجال من تاريخ نشر القرار، بالنسبة للقرارات التنظيمية ومن تاريخ التبليغ بالنسبة للقرارا ت الفردية. ثالثا: شرط الطعن في القرا ر اإلداري في المواعيد القانونية للطعن بإلغاء القرار اإلداري المنفصل ميعاد ال تقبل الدعوى بانقضائه، وذلك الكتساب هذا القرار حصانة ضد اإللغاء، وهذا الميعاد هو ذاته ميعاد الطعن بإلغاء كافة القرارات اإلدارية، وهو ستون ( 60 ) يوما من تاريخ نشر القرار أو إعالم صاحب الشأن به أو علمه ب صدوره علما يقينيا، وعلى الرغم من ذلك فإن هناك من القرارات اإلدارية ما ال يتقيد الطعن بإلغائها بميعاد وذلك نظرا لطبيعتها الخاصة، إما لكونها قرارات مستمرة، أو لصدورها بناءا على غش أو تدليس، أو إلصدار اإلدارة لها بسلطة مقيدة، أو الرتباطها بقرار مطعون بإلغائه، وإما لكون تلك القرارات اإلدارية ( 5) سلبية . وتفصل محكمة االستعجال اإلداري في خالل عشرين ( 20 ) يوما ابتداء من إخطارها بعريضة افتتاحية، وهذه المدة تصب في صالح المصلحة المتعاقدة، ومشروع الصفقة العمومية، ولصالح المتعامل المتعاقد، ولصالح الغير، وذلك حتى ال تتعطل المصالح لكل منهم، ولقاضي االستعجال أن يحكم بإجراء تأجيل إمضاء الصفقة العمومية، وهي من الصالحيات الممنوحة ) 1( نفس المرجع، ص 463. ) 2( ال مادة 819 من ال قانون 08/ 09 ، المرجع السابق ، ص 83. ) 3( النوي خرشي، المرجع السابق، ص 464. ( 4) ال ما دتان 829 و 831 من ال قانون 08/ 09 ، المرجع السابق ، ص 84. ) 5( كلوفي عز الدين، المرجع السابق، ص 32.

آثار إلغاء ال قرار ات اإلداري ة المنفصل ة عن العقد اإلداري ( 1) لقاضي االستعجال حسب المادة ( 940 ) من قانون اإلجراءات المدنية واإلدارية ، وذلك لتفادي وضعية يصعب تداركها، إذ أنه إذا دخلت الصفقة العمومية حيز التنفيذ و صدر حكم بإلغاء قرارات تكوينها، يتم االستمرار في تنفيذ الصفقة العمومية، إلى غاية تمسك من له مصلحة من أطراف عقد ولتجنب هذه الوضعية المتشابكة الصفقة العمومية بهذا الحكم، وطلبه فسخ عقد هذه الصفقة، ولتحقيق المصلحة العامة لمشروع الصفقة العمومية، وللحفاظ على ال مال العام، وتمكين االختيار األفضل للمتعامل المتعاقد، قام المنظم الجزائري بوضع إجراءات االستعجال اإلداري في مجال الصفقات العمومية إلى غاية الفصل في الطعن، أي توقيف إجراءات اإلبرام برمتها ولمدة تتناسب وآجال الفصل في دعوى اإللغاء لذلك القرار اإلداري، وهي من ا لصالحيات المعتبرة والهامة ( 2) المخولة لجهات قضاء االستعجال في هذا المقام . المبحث الثاني اآلثار المترتبة عن دعوى اإللغاء للقرارات اإلدارية المنفصلة بإلغاء القرار اإلداري المنفصل في حالة العقود اإلدارية وحدها، ال يمكن أن يؤدي بذاته إ لى إلغاء العقد بل يبقى الع قد سليما ونافذا، حتى يتمسك أحد أطرافه بالحكم الصادر ب اإللغ اء أمام ق اضي العقد، فيبقى العقد قائما ألن فسخ العقد من اختصاص قاضي العقد وليس قاضي اإللغ اء، و لكن يمكن لطرفي العقد التمسك بالحكم الصادر باإللغاء، واللجوء لقاضي العقد للمطالب ة بفس خ العقد استنادا على ن ظرية القرار اإلداري المنفصل. وسيتم التطرق إلى إلغاء إجراءات ال ص فقة ا لعمومية في المطلب األول، و في المطلب الثاني سنتطرق إلى األحكام الذي يمكن أن يصدرها ق اضي ا إللغاء في هذه الدعوى. المطلب األول: إلغاء إجراءات الصفقة العامة أو وقف تنفيذ القرار المعيب زود المشرع القاضي اإلداري بمجموعة من األدوات القانونية التي يمكن أن يستع ملها ض د القرار المعيب، كالحكم بإلغاء إجراءات الصفقة العمومية، أو وقف تنفيذ القرار ا لمطعو ن فيه، وذلك حتى يجبر المصالح المتعاقدة وترجع إلى الطريق الذي رسمه المشرع في مجال إ جراءا ت الصفقات الع مومية. الفرع األول: إلغاء إجراءات الصفقة العامة ( 3) وفقا لنص المادة ( 73 ) من المرسوم الرئاسي الحالي، بوسع اإلدارة إلغاء المناقصة قبل البت فيها في حالة ما اقتضت المصلحة العامة ذلك، على أن يتم اإللغاء بقرار مسبب من السلطة المختصة، وعلى ضوء ذلك يكون إلغاء اإلدارة للمناقصة وعدولها عن التعاقد، والذي سبق وأن أعلنت عن رغبتها فيه، فإذا لم تتوافر دواعي هذا اإللغا ء ، أو لم يصدر في الشكل الذي حدده القانون، وهو صدوره بقرار مسبب من السلطة المختصة، حتى يكون إعما ل رقابة القضاء على مدى صدق ما ا سند إليه من أسباب إلغاء غير مشروعة، وبذلك عدم مشروعية اإللغاء يشكل خطأ ) 1( المادة 940 من ال قا نون 08/ 09 ، المرجع السابق ، ص 87. ) 2( كلوفي عز الدين، المرجع السابق، ص 139. ) 3( المادة 73 من المرسوم الرئاسي 15/ 247 ، المتضمن قانون الصفقات العمومية وتفويضات المرفق العام، المؤرخ في 16/ 09/ 2015 ، ج ر عدد 50 ، ص 20.

مجدوب عبد الرحمان و رمضاني فاطمة الزهراء تقصيري من اإلدارة تكون بموجبه مسؤولة عن تعويض المتناقص، الذ ي أصيب بضرر من ( 1) جرائه . ( 2) وقد يتم إلغاء الصفقة بعد البت فيها، حيث أجازت المادة ( 40 ) من المرسوم الرئاسي الحالي، للسلطة المختصة بقرار مسبب منها وبناءا على توصية من لجنة البت إلغاء المناقصة في الحالة اآلتية: - إذا زادت قيمة العطاء األقل على القيمة التقديرية، وفقا لهذا النص فإذا توافرت أي من الحاالت السابقة ال يعطي للمصلحة المتعاقدة حقا مطلق ا في إلغاء المناقصة، بل ال بد من تبرير قرار اإل لغاء، وأن تصدر هذا القرار بناء على توصية تصدرها لجنة البت، وبغير هذين الضابطين يكون إلغاء السلطة المختصة للمناقصة غير مشروع، مما يرتب مسؤولية اإلدارة عن تعويض ( 3) المتناقص الذي أصابه ضرر من جراء هذا اإللغاء . وفي حالة ما إذا شاب إجراءات الصفقة بطالن، بوسع اإلدارة إلغاء الصفقة، دون أن يشكل ( 4) هذا اإللغاء في حد ذاته خطأ تقصيريا ينسب لإلدارة، حيث ال يكون أمام اإلدارة من سبيل سوى إلغائها حفاظا على صحة العقد اإلداري الذي سوف ترتبه تلك الصفقة، كما لو تخلفت بعض اإلجرا ءات والتي تعد شكال جوهريا الزما لصحة الصفقة لكونها مقررة لصالح اإلدارة، والتي تكفل التعاقد مع أفضل العارضين، كما في حالة اإلخالل بمبادئ العالنية والمساواة وحرية المنافسة ( 5) أو مخالفتها للقيود السابقة على التعاقد . وقد نص المنظم على طريق منازعات اإلبرام أمام قضاء االستعجال في المادة ( 946 ) من قانون اإلجراءات المدنية واإلدارية: " يجوز إخطار المحكمة اإلدارية بعريضة، وذلك في حالة اإلخالل بالتزامات اإلشهار أو المنافسة التي تخضع لها عمليات إبرام العقود اإلدارية والصفقات ( 6) العمومية ... " فالمادة أجازت للطرف المعني صاحب المصلحة رفع دعوى أمام المحكمة اإلدارية، في حالة إخالل إحدى اإلدارات المتعاقدة بقواعد اإلشهار والمنافسة، وكذلك يجوز للوالي رفع دعوى إذا تعلق األمر بمؤسسة محلية، فهذه الحالة تدخل بقوة القانون ضمن حاالت االستعجال، وفي هذه الحا لة يمكن أن تأمر المحكمة اإلدارية اإلدارة المتسببة في اإلخالل باالمتثال والتقييد بالنصوص الجاري بها العمل، ضمن أجل تحدده المحكمة، كما يمكنها إلغاء إجراء المناقصة وإعادة طرحها من جديد وفق ما نص عليه التشريع المنظم للصفقات العمومية، كما ( 7) يمكنها أن تأمر بتأجيل إمضاء العقد إلى غاية إتمام اإلجراء . ويستند القاضي اإلداري إلى نصوص المرسوم الرئاسي 15 / 247 المنظم للصفقات العمومية، واألمر 03 / 03 المتعلق بالمنافسة، غير أنه ال ينظر ضمن هذه النصوص إال للمواد ) 1( تنظيم شرح بوضياف، عمار الرئاسي للمرسوم طبقا العمومية الصفقات 15/ 247 في المؤرخ ، 16/ 09/ 2015 ، القسم األول، ط 5 ، جسور النشر والتوزيع، المحمدية، الجزائر، 2017 ، ص 141. ( 2) المادة 40 من المرسوم الرئاسي 15/ 247 ، المرجع الساب ق ، ص 12. ) 3( عمار بوضياف، المرجع الساببق، ص 141. (4 ) eme Jean DUFAU, Le Droit Des Travaux Publics, 2 Edition, Moniteur, Paris, 1988, p 521. ) 5( محمد صغير بعلي، القرارات والعقود اإلدارية، دار العلوم للنشر والتوزيع، عنابة، الجزائر، 2017 ، ص 57. ( 6) المادة 946 من ال قانون 08/ 09 ، المرجع السابق ، ص 87. ) 7( عمار بوضياف، المرجع السابق، ص 139.

آثار إلغاء ال قرار ات اإلداري ة المنفصل ة عن العقد اإلداري المتعلقة باإلشهار والمنافسة، ومنها على سبيل المثال حالة الغياب الكلي لإلشهار أو اإلشهار الناقص أو اإلعالن الغامض، وهي أمور تتعلق بصفة مباشرة باإلخالل بقواعد اإلشهار والمنافسة، كما نجد إخالل آخر قد يتعلق مباشرة بقواعد اإلشهار والمنافسة، مثل تحديد مكان ومواعيد فتح األظرفة، وهو العنصر الذي ال يعد كإجراء من اإلجراءات الم باشرة لإلشهار والمنافسة، غير أنه يؤثر على احترام مبدأ المنافسة، غير أن تغيير موعد ومكان فتح األظرفة دون إشعار المتنافسين، من شأنه أن يسمح باإلخالل بشفافية المنافسة، التي تقتضي حضور المتنافسين لعملية فتح األظرفة، فضال عن اإلخالل أصال باإلشهار، إذ أن اإلعالن عن المناقصة التي هو وجه من أوجه اإلشهار، ( 1) يجب أن يحتوي على دعوى للمتنافسين حضور عملية فتح األظرفة في مكان وموعد معين، كما أن النكوص عن الموعد المحدد كآخر أجل إليداع العروض، وتقديم العرض بدون إشعار المتنافسين أو تأخيره بدون إشعار المتنافسين أيضا، يشكل وج ها من أوجه اإلخالل بمبدأ المنافسة ( 2) واإلشهار، مما يجعل القاضي يحكم بإلغاء إجراءات الصفقة بسبب عدم مشروعيتها . الفرع الثاني: وقف تنفيذ القرار المعيب يمكن للمدعي رفع دعواه بهدف وقف تنفيذ القرار المطعون فيه إلى غاية الفصل في دعوى اإللغاء المرفوعة ضد الجهة اإلدارية، ورغم أن وقف التنفيذ نادرا ما يتم استصدار حكم بوقف التنفيذ اللهم إال بصفة استثنائية، عندما يستطيع المدعي تأسيس دعواه على وسائل تؤكد للقاضي أن دعوى اإللغاء المصاحبة إجباريا لدعوى وقف التنفيذ، تؤدي ال محالة إلى اإللغاء، ويقع على المدعي أيضا، للحصول على وقف التنفيذ أن يثبت للقاضي أن استمرار تنفيذ القرار اإلداري ( 3) المطعون فيه، يجعل من المتعذر تدارك آثار التنفيذ أو إصالح المخاطر الناجمة عنه. ومن أم ثلة ذلك يمكن لقاضي االستعجال أن يأمر المخل باحترام قواعد اإلشهار والمنافسة وتوقيف إجراء المناقصة، أو تنفيذ القرارات المتعلقة بها، كما يمكنه أن يلغي القرارات محل الدعوى وشطبها، كما يمكنه طلب تأجيل إمضاء الصفقة إلى غاية إنهاء البت في الدعوى، وذلك في حدود عشر ين ( 20 ) يوما، مما قد يمنع المصلحة المتعاقدة من وضع المدعي والمحكمة أمام األمر الواقع بإمضاء الصفقة، ويأخذ الحكم الصادر في مسائل االستعجال شكل قرار في أول وآخر درجة قابل ألن يكون محل بالنقض أمام مجلس الدولة، في حدود خمسة عشرة ( 15 ) يوم من تاريخ ( 4) التبليغ به . وتجدر اإلشارة أيضا أنه إذا صمم الطرفان المتعاقدان، على االحتفاظ بالعقد رغم حكم إلغاء القرار اإلداري، فسيكون لهذا الحكم دائما أثر هام يرتكز على أنه إعالن حكم القانون، لكي يراقب قرارات اإلدارة، وأنه قد نور الرأي العام بحيث يمنع في المستقبل العودة إلى هذه ا لتصرفات ) 1( شريفي الشريف، مبدأ الشفافية في العقود اإلدارية، مقالة بمجلة االجتهاد للدراسات القانونية واالقتصادية، مجلة بمحكمة دولية علمية أكاديمية متخصصة سداسية، المركز الجامعي تمنغاست، الجزائر، العدد 18 ، جوان 2017 ، ص 145. ) 2( محمد صغير بعلي، المرجع السابق، ص 459. ( 3) جورجسعيد،القانوناإلداريالعاموالمنازعاتاإلدارية،منشوراتالحلبيالحقوقية،بيروت،لبنان 2006 ، ص 229. ) 4( محمد صغير بعلي ، المرجع السابق ، ص 460.

مجدوب عبد الرحمان و رمضاني فاطمة الزهراء ( 1) الخاطئة، وهذا يتوقف بصفة قاطعة مع تقاليد القضاء ومستلزمات الديمقراطية ، ومن ثم تملك كلما رأت أن المصلحة العامة تقضي بذلك إلغاء الصفقة والعدول عنها بإبرام العقد أو المطالبة بأي تعويض عن عدم إبرامه، وهكذا إذا كان لإلدارة الحق في إلغاء الصفقة أو رفض اعتمادها هو عمل تقديري، فإن ذلك ال يمنع من الطعن باإللغاء على قرارات إلغاء الصفق ة أو رفضها، استنادا إلى األسباب التي يجوز الطعن بها على اإلدارة كإساءة استعمال السلطة، أو االنعدام المادي أو القانوني لألسباب، إذا ذكرت اإلدارة أسباب القرار،كما يجوز للمناقص المطالبة بالتعويض عما ( 2) أصابه من ضرر جراء هذا القرار غير المشروع . المطلب الثاني : الحكم بالغرامة التهديدية أو بتعديل القرار المعيب إذا حكم القاضي اإلداري بإلغاء القرار اإلداري المنفصل عن العقد اإلداري، أ و قرر تعديل القرار اإلداري المطعون فيه، قد يصدر حكما آخر بإلزام المصلحة المتعاقدة بدفع غ رامة ت هديدية، وذلك عن كل يوم تأخير في تنفيذ ا لحكم القضائي المعلن عنه، وذلك لضمان امتثال ا إلدار ة لهذا القرار القضائي. الفر ع األول: الحكم بالغرامة التهديدية الغرامة التهديدية هي عقوبة مالية تبعية تحدد بصيغة عامة عن كل يوم تأخير أو يصدرها القاضي بقصد ضمان حسن تنفيذ حكمه، أو حتى بقصد ضمان حسن تنفيذ إجراء من إجراءات التحقيق ،و من خالل هذا التعريف نالحظ أنها تعتبر عقوبة وجزاء لعدم تنفيذ اإلدارة ألحكام ( 3) القرارات الصادرة عن القضاء اإلداري . ويكتسب القرار القضائي المتعلق بإلغاء قرار إداري حجية الشيء المقضي به، وبذلك تمد آثاره إلى المدعي وإلى كل شخص يهمه هذا اإللغاء ويتعين ( 4) على اإلدارة تنفيذ الحكم . ( 5) وقد نصت المادة ( 980 ) وفقا للمادتين ( 978 ) و( 979 ) أن تأمر بغرامة تهديدية مع تحديد تاريخ سريانها، ومن أهم أسباب التنازع في مرحلة المنافسة، إلغاء المنافسة بدون أسباب منطقية، أو تحديد آجال إيداع بصورة مخالفة للتنظيم قصد تضييق المنافسة، أو إدراج شروط تعجيزية، أو إخفاء معلومات ضرورية للمنافسة، أو فتح مسبق ألظ رفة العروض، أو سوء تقييم العروض، أو إبعاد عروض مطابقة لدفتر الشروط بدون وجه حق، أو عدم إتباع اإلجراءات ( 6) القانونية بصدد الحكم على العروض ذات األسعار المنخفضة بصورة تبدو غير معقولة . ( 1) جمال عباس أحمد عثمان، النظرية العامة وتطبيقها في مجال إلغاء العقود اإلدارية في الفقه وقضاء مجلس الدولة، المكتب العربي الحديث اإلسكندرية، مصر 2007 ، ص 340. ) 2( حمدي علي عمر،المسؤولية التعاقدية لإلدارة دراسة مقارنة، منشأة المعارف، اإلسكندرية، مصر، 2018 ،ص 28. ) 3( بوالشعور وفاء، سلطات القاضي اإلداري في دعوى اإللغاء في الجزائر، رسالة ماج ستير، جامعة باجي مختار، عنابة، الجزائر، 2010/ 2011 ، ص 124. ) 4( كوسة فضيل، القرار اإلداري في ضوء قضاء مجلس الدولة، دار هومة للطباعة والنشر والتوزيع، الجزائر، 2013 ، ص 336. ( 5) المواد 978 و 979 و 980 من ال قانون 08/ 09 ، المرجع السابق ، ص 88. ) 6( حسن عبد هللا حسن، عقود مقاوالت األعمال بين ضيق نصوص قانون الناقصات والمزايدات ورحابة الواقع العملي، دار الجامعة الجديدة، اإلسكندرية، مصر، 2015 ، ص 47 7 .

آثار إلغاء ال قرار ات اإلداري ة المنفصل ة عن العقد اإلداري ومن أمثلة ذلك أن هناك من العقود اإلدارية التي يقتضي إبرامها استعجال ال يحت مل إجراءات المناقصة العامة التي قد تطول، األمر الذي أجاز معه المنظم لإلدارة اللجوء إلى أسلوب التعاقد المباشر مع من ترغب في التعاقد معه، وعلى الرغم مما يتصف به هذا األسلوب في التعاقد اإلداري من تحررية، ال تتوفر في أسلوب المناقصة العامة، إال أن حق اإلدارة في سلوكه ليس طليقا من كل قيد، لخضوعه لقيود تفرضها المصلحة العامة، حيث يلزم للتعاقد بهذا األسلوب صدور ترخيص بذلك من السلطة المختصة في حدود النصاب المحددة لها، إضافة إلى ضرورة ( 1) توافر حالة االستعجال التي تبرر اللجوء إلى هذا األسلوب االستثنائي في التعاقد ، ومن ثم فإبرام عقد إداري بطريقة االتفاق المباشر مع انتفاء موجباته، األمر الذي كان يتعين معه على اإلدارة سلوك سبيل المناقصة العامة وفقا لألصل العام، فإن هذا التعاقد يكون قد انبثق عن إجراءات معيبة، ويكون بذلك بحكم الضرورة واللوزم قد جاء بالمخالفة للتطبيق الصحيح أل حكام القانون، وهنا تقوم مسؤولية اإلدارة لمخالفتها اإلجراءات التي حددها المنظم، وبذلك قد يتعرض هذا القرار لإلبطال 2 من طرف القاضي اإلداري، والحكم بغرامة تهديدية إلى أن يتم تعديل هذا القرار المعيب. الفرع الثاني: تعديل القرار اإلداري المطعون فيه يمكن للقاضي في حالة التعسف في استعمال السلطة، إلغاء القرار المتخذ تطبيقا له باستثناء الحقوق المكتسبة، إذ يعتبر القرار الملغى عديم األثر، غير أنه ال يمكن إلغاء القرار اإلداري تم ( 3) تنفيذه كليا، إذ أن التنفيذ الكلي للقرار يجعل الحكم باإللغاء دون جدوى ، ويكتسب القرار القض ائي المتعلق بإلغاء قرار إداري حجية الشيء المقضي به، وبذلك تمتد آثاره إلى المدعي وإلى كل ( 4) شخص يهمه هذا اإللغاء، ويتعين على اإلدارة تنفيذ الحكم . كما يمكن للقاضي عن طريق الحكم الصادر عنه أن يبين لإلدارة أو للشخص المعنوي العمومي ما يجب أن يفعله للتنفيذ الصحي ح للحكم، وأن يحدد طريقة معينة للتنفيذ (األمر بالتنفيذ)، ويمكن للقاضي أيضا الحكم على اإلدارة ( 5) باتخاذ قرار آخر جديد . كما يمكن للقاضي أيضا تعديل القرار اإلداري المطعون فيه، وفي هذه الحالة يعوض قرار القاضي القرار اإلداري المطعون فيه. ويمكن له الحكم بالتعويض المناسب إذا ( 6) أصاب المدعي ضرر ناتج عن عمل المصلحة المتعاقدة. إذ تنعدم حرية اإلدارة في تعاقداتها اإلدارية في تحديد األسلوب الذي تختار به من يتعاقد معها، وذلك ألن التعاقد في المجال اإلداري تحكمه أساليب محددة ال يجوز الحياد عنها، واأل صل هو إتباع طلب العروض واستثناء من هذا األصل، يجوز لإلدارة أن تتعاقد بأسلوب التراضي ذلك إذا توافرت موجبات كل أسلوب، وقد وضع المنظم قيودا على حرية اإلدارة في إبرام العقد اإلداري هدفها تحقيق مصلحة الخزانة العامة للدولة، وتنحصر تلك القيود في ضرورة توافر ) 1( كلوفي عز الدين، المرجع السابق، ص 44. ( 2) محمد بن سعيد بن حمد المعمري، الرقابة القضائية على العقود اإلدارية في مرحلتي االنعقاد والتنفيذ دراسة مقارنة، دار الجامعة الجديدة للنشر، اإلسكندرية، مصر 2011 ، ص 340. ) 3( حسن عبد هللا حسن، المرجع السابق، ص 475. ) 4( كوسة فضيل، المرجع السابق، ص 335. ) 5( حسن عبد هللا حسن، المرجع السابق، ص 476. ( 6) شعبان أحمد رمضان، مدى جواز الطعن باإللغاء في منازعات العقود اإلدارية، دار النهضة العربية، القاهرة، مصر، 2016 ، ص 246.

مجدوب عبد الرحمان و رمضاني فاطمة الزهراء االعتماد المالي والحصول على إذن بالتعاقد، وكذا الحصول على استشارة سابقة قبل التعاقد، وإبرام اإلدارة للعقد اإلداري بالمخالفة ألي من هذه القيود، يشكل خطأ يرتب مسؤوليتها، ومن أمثلة ذلك من حق جهة اإلدارة أن تحيد فيما تبرمه من عقود عن أسلوب الطلبات العامة، متبعة في ذلك أسلوب الطلبات المحلية، والتي يقتصر االشتراك فيها على الموردين والمقاولين المحليين، الذي يقع نشاطهم في نطاق المنطقة التي يقع التعاقد فيها، وفق ما جاء بنص المادة ( 65 ) من ذات ( 1) المرسوم، إذا توافرت في هذا الشأن شرطين، أولهما أن ال تزيد قيمة المشتريات الحكومية وفق تق دير إداري على مائة مليون دينار ( 100.000.000 دج ) أو يقل عنها، وخمسين مليون دينار ( 50.000.000 دج ) أو يقل عنها، على التوالي بالنسبة لصفقات أشغال أو لوازم وخدمات أو دراسات، وثانيهما أن تكون جهة اإلدارة محلية، وإبرام التعاقد بتخلف أي من الشرطين السابقين، يجعل التعاقد مبرما على نحو مخالف للقانون، حيث تنعقد مسؤولية اإلدارة عن هذا الخطأ، مما ( 2) يجعل القاضي يحكم بتعديل القرار اإلداري . خاتمة: بظهور نظرية القرارات اإلدارية المنفصلة، زال االعتراض القائم على استخدام ا لطعن بأسلوب تجاوز السلطة على الصفقة المعيبة توصال إلى إلغائها، والقاعدة العامة ف ي هذا ا لمجال هي إمكانية فصل القرارات الصادرة بشأن طلب العروض، عن وضع شروط الصفقة واإلعالن ع نها، وتلقي العطاءات والمفاضلة بينها وإرساء الصفقة، وإمكان الطعن عليها باإللغاء ا ستقال ال عن ال عقد ذاته بأسلوب تجاوز السلطة، إذا ما شابها وجه من وجوه عدم المشروعية، دون أن يك ون إل لغائها مساس بذات العقد الذي تم على أساسها، إلى أن يتم الفصل بواسطة المحكمة المختصة ، مع ا لتزام المدعي باحترام شروط التقاضي وإال لم تقبل دعواه قانونا. ومن النتائج المتوصل إليها في هذه الدراسة، أن القرارات اإلدارية ال منفصلة ع ن ال عقد اإلداري، ما هي إال قرارات إدارية، يلزم لقبول الطعن فيها أمام محاكم مجلس الد ولة ت وافر شرو ط القرار اإلداري، وذلك بأن يكون القرار اإلداري صادر عن سلطة إدارية وطنية، وأن يكون صدر بصفة نهائية. إلغاء القرار اإلداري المنفصل ال يلغي العقد اإلداري، ذلك أن إلغاء العقد ا إلداري من اختصاص القضاء الكامل وليس من اختصاص قضاء اإللغاء. نقترح تعديل المادة 800 من قانون اإلجراءات المدنية واإلدارية حتى تستوعب ب اقي المؤسسات اإلدارية المستحدثة، على غرار المراكز الجامعية مثال. قائمة المصادر والمراجع أ وال: باللغة العربية/ أ) - الكتب: ( 1) المادة 65 من المرسوم الرئاسي 15/ 247 ، ص 17. ( 2) حمادي محمد رضا، طرق إبرام الصفقات العمومية في التشريع الجزائري، مجلة الباحث القانوني، مجلة علمية دولية محكمة، تعنى بالدراسات القانونية، صادرة عن كلية الحقوق والعلوم السياسية بجامعة الشاذلي بن جديد الطارف ، المجلد 01 ، العدد 01 ، السنة 2020 ، ص 137.

آثار إلغاء ال قرار ات اإلداري ة المنفصل ة عن العقد اإلداري ط أيمن فتحي محمد عفيفي، غرامات التأخير في العقود اإلدارية دراسة مقارنة، 1 ، د .د.ن، اإلسكندرية، 2017. النوي خرشي، تسيير المشاريع في إطار تنظيم الصفقات العمومية، دار الخلدونية لل نشر و التوزيع، الجزائر، 2012. مهند مختار نوح، اإليجاب والقبول في العقد اإلداري دراسة مقارنة، منشورات الحل بي الح قوقية، لبنان، 2013. بالل أمين زين الدين، المسؤولية اإلدارية التعاقدية وغير التعاقدية في مصر وفر نسا د راسة مقارنة، دار الفكر الجامعية، اإلسكندرية، مصر، 2015 . عمار بوضياف، شرح تنظيم الصفقات العمومية طبقا للمرسوم الرئاسي 15 / 247 ، المؤرخ في 16 / 09 / 2015 ، القسم األول، ط 5 ، جسور النشر والتوزيع، المحمدية، الجزائر، 2017. محمد صغير بعلي، القرارات والعقود اإلدارية، دار العلوم للنشر والتوزيع، عنابة ، الج زائر، 2017. حسن عبد هللا حسن، عقود مقاوالت األعمال بين ضيق نصوص قا نون الناقصات والمزايد ات ورحابة الواقع العملي، دار الجامعة الجديدة، اإلسكندرية، مصر، 2015. كوسة فضيل، القرار اإلداري في ضوء قضاء مجلس الدولة، دار هومة للطباعة والنشر و التوز يع، الجزائر، 2013. حمدي علي عمر،المسؤولية التعاقدية لإلدارة دراسة مقارنة، منشأة المعا رف، اإلسكن درية ، مصر، 2018. بوعمران عادل، النظرية العامة للقرارات والعقود اإلدارية، دار الهدى للنشر وال توزيع ، الجزائ ر، 2017. جمال عباس أحمد عثمان، النظرية العامة وتطبيقها في مجال إلغاء العقود اإلدارية في ا لفقه وقض اء مجلس الدولة، المكتب العربي الحديث اإلسكندرية، مصر 2007. جورجسعيد،القانوناإلداريالعاموالمنازعاتاإلدارية،منشوراتالحلبيالحقوقية،بيروت، لبنان 2006. محمدبنسعيدبنحمدالمعمري،الرقابةالقضائيةعلىالعقوداإلداريةفيمرحلتياالنعقادوالت نفيذد راسةمقار نة،د ارالجامعةالجديدةللنشر،اإلسكندرية،مصر 2011. شعبان أحمد ر مضان، مدى جواز الطعن باإللغاء في منازعات العقود اإلدارية، دار ا لنهضة العربية، القاهرة، مصر، 2016. ب) - الرسائل الجامعية : بوالشعور وفاء، سلطات القاضي اإلداري في دعوى اإللغاء في الجزائر، رسالة ماجست ير، ج امعة باجي مختار، عنابة، الجزائر، 2010 / 2011. كلوفي عز الدين، نظام المنازعات في مجال الصفقات العمومية على ضوء قانون اإلجر اءات المدنية واإلدارية، مذكرة لنيل شهادة الماجستير في القانون العام، كلية الحقوق والع لوم السي اسية، جامعة عبد الرحمان ميرة بجاية، 2011 / 2012. ت) - المقاالت:

مجدوب عبد الرحمان و رمضاني فاطمة الزهراء شريفي الشريف، مبدأ الشفافية في العقود اإلدارية، مقالة بمجلة االجتهاد للدراسا ت الق انونية واالقتصادية، مجلة بمحكمة دولية علمية أكاديمية متخصصة سداسية، المركز الجامعي تمنغ است، الجزائر، العدد 18 ، جوان 2017. حمادي محمد رضا، ط رق إبرام الصفقات العمومية في التشريع الجزائري، مجلة الباحث القانوني، مجلة علمية دولية محكمة، تعنى بالدراسات القانونية، صادرة عن كلية ال حقوق و العلوم السياسية بجامعة الشاذلي بن جديد الطارف، المجلد 01 ، العدد 01 ، السنة 2020. ث ) - النصوص القانونية: القانون رقم 08 / 09 ، المؤرخ في 25 / 02 / 2008 ، المتضمن قانون اإلجراءات المدنية وا إلدارية، ج ر عدد 17. المرسوم الرئاسي 15 / 247 ، المتضمن قانون الصفقات العمومية وتفويضات المرفق العا م، المؤرخ في 16 / 09 / 2015 ، ج ر عدد 50. ثانيا/ باللغة األجنبية: eme 01) - Jean WALINE, Droit Administratif, 22 Edition, Dalloz, Paris, 2008 . eme 02) - Jean DUFAU, Le Droit Des Travaux Publics, 2 Edition, Moniteur, Paris, 1988 .